马来西亚采矿业投资的主要风险及防范

根据马来西亚投资发展局提供的最新数据，中国已连续十一年保持马来西亚第一大贸易伙伴地位，连续四年成为马来西亚制造业最大外资来源国。根据中国商务部、国家统计局和国家外汇管理局发布的历年《中国对外直接投资统计公报》和各类研究机构的投资报告，中国企业对行业分类的采矿业和国别地区的马来西亚的直接投资持续火热，整体呈增长趋势。作为最早相应“一带一路”倡议的沿线国家之一和《区域全面经济伙伴关系》的签署国之一，马来西亚政府和企业积极参与共建合作，发挥中马两国互补优势，扩大双边贸易与投资往来。中国企业更是把握历史机遇，加快了对马来西亚的投资节奏，在马来西亚采矿业的投资数额和比例逐年高涨。因此，研究马来西亚采矿业的投资政策，分析和总结存在的问题和风险，继而提供规避风险的各类措施，必将对中企更好地走出去、提高投资成功率产生进一步的指导和促进作用。

一般来说，投资包括直接投资和间接投资。中国投资者在马来西亚采用的常见的直接投资形式主要包括在马来西亚境内新设不同形式的企业和并购马来西亚境内的已有企业等方式。间接投资常常表现为外国投资者对马来西亚企业的借贷、购买马来西亚企业发行的债券、股票等形式。本文仅讨论直接投资的情形。

一、马来西亚采矿业的投资概况

马来西亚境内自然资源丰富，探明矿产有30多种，以锡、石油和天然气开采为主。此外，马来西亚还有铁、煤、铝土、金、钨、锰等重要的矿产资源。

马来西亚曾是世界产锡大国，素有“锡国”美称，但因过度开采，近年来产量逐年减少。据石油与天然气期刊（Oil&GasJournal)报道，截至2017年1月，马来西亚已探明原油储量达36亿桶，位列中国、印度和越南之后，是亚太地区原油储量居第四位的国家；马来西亚已拥有42万亿立方英尺已探明天然气储量，位列中国、印度尼西亚、澳大利亚、印度之后，是亚太地区第五大天然气储备国。2016年，马来西亚石油和天然气工业产值占国内生产总值的约14.5%，占政府总收入的14.7%。鉴于石油和天然气行业在马来西亚采矿业中的重要位置，本文侧重讨论中企对油气行业的投资问题。

马来西亚于2009年废除了外商投资委员会制定和实施的外商直接投资指引、限制和规则，鼓励外商直接投资，放松了对诸多领域的管制；允许外资收购本地注册企业股份，并购当地企业，但对某些领域，有外资股权限制。在采矿业领域，外资可获得100%股份。

近年来，中国企业在马来西亚的矿业投资愈发频繁，主要集中在金属矿产的勘探、开采和加工领域，主要投资企业包括中国有色金属集团公司（金矿和铁矿）、中国铝业公司（电解铝）、连云港南天国际经贸有限公司（锡矿）、港利投资集团（锡矿）等。

目前，埃克森美孚（ExxonMobilCorporation）、壳牌（RoyalDutch/Shell）和墨菲石油(MurphyOil)是马来西亚产油量最高的外资油企。

二、马来西亚矿产业的法律和主要制度

1.法律

涉及马来西亚矿产业的法律和法令，主要有以下几部：

1)《1994年矿产资源开发法》

《1994年矿产资源开发法》实施的主要目的在于统一全国矿产业的监督和管理，该法重点是促进矿产资源的有序开发、深度加工和广泛利用，同时推动现代科学技术在矿产业中的研发和利用；同时规定了联邦政府对矿业开采的监督与管理权和矿业开采企业的权利和义务，包括矿产开采企业在开采前、开采中和开采后应达到的法定条件和要求等。

为了加强对矿产资源开发的监管力度，马来西亚政府对矿产资源开发实行严格的许可证制度。根据《1994年矿产资源开发法》，矿产方面的行政许可主要包括勘查许可证、探矿许可证、开采许可证、个人采矿许可证和独占采矿许可证等，并对各项矿产许可证的经营者做了详细的规定。

另外，包括沙巴、沙捞越在内的各州也颁布了州矿产法令，具体管理和规范本地矿产的开发经营等活动。

2)《1974年石油发展法》和《1974年石油规章》

《1974年石油发展法》和《1974年石油规章》是治理马来西亚沿岸、离岸石油天然气的开采、生产活动的主要法律法规。

《1974年石油发展法》赋予马来西亚政府全面拥有的马来西亚石油公司对马来西亚沿岸、离岸石油勘探、开采、生产的全部所有权、独家权利、自由和特权，并且规定马来西亚石油公司需向联邦政府和相关州政府以现金支付特许权使用费，来换取它们赋予马来西亚石油公司的所有权、权利、权力、自由和特权。

《1974年石油规章》规定了马来西亚石油公司可颁发执照的上游活动类型，并列出了相关执照的应收费用。下游石油营运则主要由国内贸易合作和消费部和外贸工业部依据《1974年石油发展法》《1975年工业协调法令》进行管控。外贸工业部负责颁发石油炼制、生产和石化产品的执照；国内贸易合作和消费部负责颁发石油、石化产品的销售分销（包括零售站运营和运输的相关产品）的执照。

2.监管机构

《1994年矿产资源开发法》规定，该法令的执法部门是自然资源和环境保护部下属的矿产资源司。在对矿产的行政管理方面，资源环境部任命矿产司司长作为执行本法令的行政长官负责本法令的执行，负责矿产资源勘探、钻井、开采、提取、储存、处理过程中的安全监督和管理，获取矿产资源勘探、钻井、开采、提取、储存、处理过程中的有关信息和资料，执行资源环境部下达的关于矿产资源管理的行政命令，履行其他行政管理职责。矿产司司长有权任命副司长、矿产管理员、副矿产管理员和矿产管理员助理等官员以帮助其履行好本法令规定的职责。

马来西亚上游的石油活动主要由马来西亚石油公司监管，其监管权力是由《1974年石油发展法》和《1974年石油规章》所授予。马来西亚上游石油和天然气活动与监管治理相关的所有功能都由马来西亚石油公司下属部门马来西亚石油管理局来执行。

马来西亚石油公司依据其他国际石油公司与马来西亚石油公司及其上游勘探、生产的全资子公司马来西亚石油公司勘探的产量分成合同，授予国际石油公司在马来西亚勘探、开发、生产沿岸和离岸石油、天然气的执照。根据《1974年石油发展法》的条款，马来西亚石油公司根据井位、地区和油田发展计划、年度工作计划与预算、批准高于某货币门槛的采购来管控石油业务。该国际石油公司在对外公布、披露产量分成合同内的任何数据、出售或转让任何权益时都必须经过马来西亚石油公司的批准。所有国际石油公司在马来西亚营运的高级管理人员也必须经过马来西亚石油公司批准。

3.矿产所有权制度

《1994年矿产资源开发法》规定，马来西亚的矿产资源归各州所有。因此，各州拥有对在自己土地上开采矿产的批准和发证权。不过，在批准前须与国家矿产资源部、环境保护部及其他相关部门协商一致。

1974年以前，马来西亚的石油和天然气资源由马来西亚联邦的13个州分别拥有。在1974年，联邦政府颁布了《1974年石油发展法》并成立了马来西亚石油公司。马来西亚石油公司是马来西亚政府全资拥有的公共有限公司。根据《1974年石油发展法》，马来西亚沿岸和离岸石油勘探开采的所有权、独家权利、权力、自由和特权，将永久性归属于马来西亚石油公司。通过《1974年石油发展法》规定的归属制度，各州对石油的所有权、权利、权力、自由和特权也永久性地转授给马来西亚石油公司。

4.石油天然气产量分成合同

在马来西亚，产品分成合同主要应用在石油天然气工业中，是特许协议的一种常见形式。

自从制定了《1974年石油发展法》和引入风险服务合同框架之后，想要获得勘探、开发和生产石油权利的公司都必须与马来西亚石油公司签订产量分成合同。目前，几乎所有执照都是依据产量分成合同颁发。授权的条款和范围完全载于产量分成合同内，这些权利可以依据马来西亚法律予以执行。产量分成合同的条款规定，订约各方应全权负责提供石油业务直接、间接所需的所有资金和产量分成合同定式公式的原油、天然气生产的部分利润。

在政策方面，马来西亚石油公司的勘探和生产部门必须是马来西亚石油公司授予的所有产量分成合同中的缔约方，以形成国家与产量分成合同的直接关系，并且可从其他一些主要来自国际石油公司的产量分成合同承包商获得相关知识。根据目前的产量分成合同条款，马来西亚石油公司有权在勘探期间对任何勘探区块收取利息。

在马来西亚，对产量分成合同承包商的选择一般采用竞标方式。中标企业将获得代表马来西亚国家石油公司探索油气资源，以及在履行产品分成合同期间发现石油或天然气、继续开发和生产油气资源的权利。

产量分成合同承包商所获得并保存的所有石油中的一定比例支付给马来西亚石油公司，以便后者可以支付《1974年石油发展法》所定下的特许权使用费。

除了特许权使用费以外，产量分成合同承包商还需要根据预先拟定的公式，分配给马来西亚石油公司一定比例的原油和天然气生产利润。为了分享任何石油价格的上涨空间，产量分成合同承包商需要向马来西亚石油公司提供补充现金，以支付产量分成合同承包商超过约定好指定基准的部分利润。

三、马来西亚矿业投资的主要风险及防范

结合马来西亚的投资环境和矿产业的行业特点，总体来讲，投资马来西亚矿产业的主要风险及规避措施主要有如下几个方面：

1.产品分成合同风险

在产品分成合同下，外国承包商并不拥有石油矿权，而是通过与马来西亚石油公司签署协议的方式，投入资金和技术对合同规定的区域进行勘探和开发，在获得商业性发现后，用分取石油产品的方式获得投资回收及相应利润。

产品分成合同一般情况下期限为20年，期满可以申请顺延。不同产品分成合同规定的适用条件、承包商权利和责任，会因谈判的结果而有所不同。

需要注意的是，承包商实施产品分成合同需要大量资金，筹集资金对承包商往往是一个很大的挑战。一般在石油储量被探明和开始投产后，银行才会同意提供债务融资。股权融资是石油行业产品分成合同项下可行的融资选择。

在整个产品分成合同实施过程中，从准备阶段、建设阶段、运营阶段直到项目终止，都会存在各种风险。这些风险包括收入风险、设计风险、建设风险、经营风险、财务风险、政治风险、法律风险和环境风险。如果对风险管理不当，会导致项目失败和财务损失。因此，妥善分配和管理这些风险是特许项目成功的关键。笔者建议根据不同项目时期的风险特点进行风险分配，通过合同或其他方式将风险分配给最有利于和最便于控制风险的一方。例如可以通过合同设计，使东道国政府承担政治风险、分成合同承包商与金融融资机构分担财务风险、分成合同承包商与建筑商之间共同承担建设风险、分成合同承包商与项目运营商共同承担经营风险。

此外，也可以通过考虑采取适当的保险来减轻风险，各方应根据具体的风险评估，申请并办理足够的保险。

2.环境保护风险

马来西亚目前并没有一部统一的环保法典，环保法律体系相对复杂，由众多法律、法规、条例和令组成。《1974年环境质量法》为马来西亚的基本环境保护法律。《环境质量法》经过多次修订。1985年修正案增加了对大规模开发项目进行环境评估的制度体系；1996年修正案增加了对违反环境法规行为的处罚措施；1996年修正案增加了禁止露天焚烧的规定以应对空气污染加重的现实；此后，该法又在2001年、2007年、2012年分别进行过三次修订，以应对在环境保护实践中产生的新的情况。为了管理和保护环境，目前马来西亚根据《1974年环境质量法》通过了40-50个与环保有关的附属法规。

在一项可能对环境造成影响的新的项目开展之前，需要先进行环境影响评估。《1987年环境质量（环境影响评估）法》《1990年环境影响评估程序》《1994年环境影响评估准则》对环境影响评估的程序和要求进行了详细的规定。属于法律所规定的范围的项目均需要进行环境影响评估。如果企业不能确定自身的项目是否应当进行评估，可以向环境署咨询，以防止不必要的评估程序对工期造成延误。

另外除《1974年环境质量法》做出的联邦环境影响评估要求外，沙巴州和砂捞越州分别对在属地内的自然资源管理有独立的环境影响评估程序。

近年来，由于考虑到不可再生资源对国家经济可持续发展的重要作用，马来西亚政府采取了限量开采的政策，使主要矿产品的产量都有所下降。与此同时，为了降低采矿业带给环境的危害，马来西亚政府实施了矿产开采公司环境控制项目，强制矿产开采公司加大对采后环境恢复的经济投入和关注力度，使矿产开发公司的开采成本加大。

目前，环保问题也越来越成为一个非常容易被政治化的敏感问题，稍有不慎就会招来国内外环境保护机构和团体的抗议，尤其给容易产生环保问题的采矿业造成诸多不理的影响。

鉴于马来西亚矿产业涉及的环境保护法律法规众多，且执行严格，建议分别在投资准备阶段和初始阶段按照规定做好环境影响评估工作，和当地民众及环保组织保持接触，消除其环保方面的担忧，化解阻力；并在投资运营阶段遵循法律法规，不要出现环境违法事件。

3.国有化风险

按照《简明大不列颠百科全书》的定义，所谓国有化就是“由国家来改变或承担私人财产的管理和所有权”。虽按照国际惯例，实行国有化后要给予受损的外国投资者以适当的合理的补偿，但对于外国投资者来说，资产被国有化，尤其是在东道国没有正当程序的情况下任意征用和国有化投资者的投资，对企业的经营是很严重的打击。因此，即便是在经济自由度很高的国家或地区，国有化也是投资者需要重点考虑的风险。

马来西亚没有关于管理国有化的专门法律，但对某些行业的国有化问题出台过一些专门立法。以前对私有化的公司或私人公司的重组中，为确保被国有化公司的业务、财产、权责的有效过渡，马来西亚曾出台过一些特别的规范性文件。

为化解投资项目被国有化的风险，对中国企业来讲，一方面可以根据具体投资项目投保多边投资担保机构（MultilateralInvestmentGuaranteeAgency）相关国家风险，另一方面可以利用我国的海外投资保险制度，由中国出口信用保险公司承保国有化等国家风险。

为保护投资者利益，中马两国政府先后签署了《关于相互鼓励和保护投资的协定》，加入了《中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议》和《区域全面经济伙伴关系协定》，其中对于国有化内容也做出了详尽的规定。一般规定，原则上双方政府不应采取任何措施征收、国有化投资者投资，但存在以下例外情形：(1)为了公共目的，依照东道国的法律程序采取行动；(2)东道国采取的行动对投资者是非歧视性的；(3)东道国对征收和国有化措施，向投资者支付了公平合理的补偿。

另外，中国和马来西亚均为《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》的签约国，因此在马来西亚的中国投资者可以向根据该公约建立的解决投资争端的国际中心申请调停或者仲裁。该中心做出的裁决对马来西亚有约束力，可以得到有效执行。

其他诸如在劳工、土地、知识产权等方面的风险，限于篇幅，本文不再赘述。

四、结语

深受“轻法律，重人情”等传统思想影响，中国投资者并不十分重视在海外投资前的法律风险调查和评估工作，由此导致的投资损失不可计数难以计量。借鉴海外投资者的成功经验，建议拟在马来西亚投资的企业或个人，委托有经验的中方和马方律师开展投资前的法律风险调查和评估工作，针对法律风险评估报告中的各项风险，找到适当的应对方案或处理策略。在经营投资项目的过程中，也需要持续跟踪研究马来西亚采矿业乃至整个投资环境的动态变化，不断调整和更新风险防范措施，将风险防范工作纳人管理程序，实行全过程管理。在全球矿产品尤其是石油天然气价格不稳定的时期，中国投资者需特别注意上述风险，并在律师的协助下采取各类预防措施，避免投资该行业所面临的风险和潜在的困境。

作者简介：

张磊 合伙人 济南办公室

业务领域：公司并购与重组私募与风险投资、国际投资与争端解决

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何东闽 北京办公室

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