国际工程项目中国母公司跨境担保的法律实践问题

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中国企业在参与国际基础设施项目的工程建设时，为响应业主项目公司或项目融资银行的要求，常为其项目当地作为工程承包商的子公司就工程合同的履约出具母公司担保。中国企业国际工程项目商业和法律团队往往需要面对和处理跨境母公司担保相关的诸多实操问题。

本文笔者从近期协助多个中国企业参与的国际工程项目实践经验出发，对中国企业出具跨境母公司担保的两大主要法律实践问题——外管局登记要求和合同签署法律形式进行梳理和分析，希望为从事国际工程的中国企业带来启示和帮助。

跨境母公司担保的外管局登记备案要求

一、跨境母公司担保被归类成“内保外贷”

自2014年国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（以下简称“29号文”）、《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称 “《操作指引》 ”）等一系列规章文件发布后，跨境母公司担保出具的外管局登记备案问题就成了一个业界重点关注和持续讨论的问题。国际工程项目中出具的跨境母公司履约担保是否需要、能否在外管局进行签约登记，成为东道国项目业主、融资银行在与中国企业在国际工程合同谈判过程中关注的问题。

根据29号文的规定，跨境担保指“担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为”。29号文进一步按照担保当事各方的注册地，将跨境担保分为了内保外贷、外保内贷以及其他形式的跨境担保。在国际工程项目中，中国境内母公司就其境外子公司的工程合同履约义务，向境外受益人项目业主出具的跨境担保从定义上来看属于内保外贷。

二、内保外贷的外管局登记备案要求

根据29号文和《操作指引》，担保人为非银行机构的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。但是，担保人对担保责任上限无法进行合理预计的内保外贷，如境内企业出具的不明确赔偿金额上限的项目完工责任担保，可以不办理登记，但经外汇局核准后可以办理担保履约手续。

与属于融资性担保的中国母公司就境外项目公司融资还款义务提供的母公司担保不同，就工程合同项下境外子公司承包商义务履行提供的母公司担保属于非融资性担保，其保证的范围通常涵盖境外子公司在工程合同项下作为承包商的所有义务和责任，在担保合同中不会设置具体的担保责任上限金额。即使承包商与项目业主在工程合同中约定有责任上限条款（例如比较常见的如约定承包商的责任上限为工程合同额的100%），但类似责任上限条款通常有一定的除外情况（例如承包商对业主员工人身损害、财产损失的赔偿；承包商侵犯知识产权的赔偿等），项目业主及项目融资的银行从商业上也不希望、不同意母公司担保本身设置有一个明确金额的责任上限。因此，按照上述对29号文和《操作指引》规定的理解，类似工程项目中的跨境母公司履约担保可以不在签约时办理登记，而在实际履约时经外管局核准即可。从法规的字面解读来看，如果跨境工程履约担保合同中没有约定明确金额的责任上限，中国企业似乎可以选择是否在签约时就该担保合同到外管局进行登记。如果中国企业选择不在签约时进行登记，那么在担保实际履约时，中国企业需要完成外管局核准的程序。

然而，据笔者亲历的项目经验，实践中各地外管局对于29号文和《操作指引》的上述规定存在不同的解读。在一些国际工程项目中，即使在中国境内的母公司在为境外工程合同提供母公司担保时，主动在签约时去相关外管局办理登记，也发生过外管局以相关母公司担保没有明确责任上限为由，拒绝办理签约登记的先例。这在实践中为跨境工程履约担保的外管局登记问题，带来了很大的不确定性。

三、外管局登记问题给项目业主带来的担忧及破局方法

随着中国企业在国际工程市场日益活跃，越来越多的相关国际投资人及项目融资银行也开始关注到上述外管局对跨境工程履约担保的登记、核准要求，以及这些要求给项目带来的风险和影响， 并通常会要求在项目关闭所需的正式中国法律意见中给予确定性意见。

这些疑问和担忧主要包括以下三方面。

一是如果在签约时，母公司担保（无论主动被动）未能在外管局进行登记，是否会影响到该母公司担保的法律效力？

二是如果在签约时，母公司担保未在外管局进行登记，在后续发生担保履约时，外管局是否有可能会拒绝办理所谓的“核准”程序，从而导致境内母公司款项无法出境，使得该母公司担保变成一纸空文？

三是如果具体外管局确实以没有明确约定责任上限为由，在签约时拒绝就母公司履约担保办理登记，如何才能最大程度规避上述风险？

由于母公司担保是项目业主及项目融资银行最为关注的核心商业问题之一，如果对上述问题没有到位的理解和应对方案，那么各方很可能在项目谈判过程中就这一问题陷入僵局。笔者在此分享一些近期国际工程项目中处理该问题的经验，希望能给遇到类似问题的中国企业一些参考和帮助。

首先，可以通过中国法律意见明确确认外管局登记不构成母公司担保效力的因素。

其次，中国境内母公司应积极与所在地外管局提前沟通，了解当地外管局对跨境工程履约担保合同的登记要求和操作方式，并将相关要求及时与项目业主或融资银行反馈讨论。如果项目业主及融资银行坚持提出相关担保合同应在签约后完成登记，而当地外管局又明确要求办理签约登记的担保合同必须设有明确的责任上限金额，那么各方可以考虑在担保合同中约定一个具体的责任上限金额，但在EPC主合同和担保合同中均明确该责任上限金额仅出于办理外管局登记的目的而约定。如果承包商在EPC合同项下发生的责任超过了担保合同中约定的责任上限，那么中国境内的母公司将有义务就该母公司担保前往外管局进行变更登记，将母公司担保中的责任上限金额相应增加。另外，合同中还可以考虑约定中国企业须尽合理义务前往外管局办理担保合同的签约登记（无论外管局最终是否接受登记），如发生即使合同中约定了上述责任上限金额，但外管局仍然拒绝办理该担保合同的签约登记的局面，那么后续在发生担保履约时，中国境内母公司将有义务及时办理外管局的履约核准程序。

通过上述合同机制的设置，各方在保持原来商定的母公司担保安排不变的情况下，在担保合同中增加了一个名义上的责任上限，以解决外管局登记的实际操作问题。项目实践中，境外项目业主或融资银行可能也会要求其信任的律师陪同见证中国境内母公司办理外管局的签约登记。

担保文件签署方式与信息披露

一、签署方式需要遵守的法律

在国际项目中，合同的合法有效签署是在项目签约关闭时需要相应国别法律意见确认的重要事项。由于签约方往往来自于不同的国家，其各自设立地法律对于合同文件的签署可能有着不同的规定。相较于境内项目，国际项目中的跨境母公司担保的签署问题更具复杂性。

在笔者参与的某个位于英美法联邦制国家的国际工程项目中，某中国公司需要为其境外子公司作为承包商履行EPC协议下的义务向业主方提供母公司担保。应业主方要求，母公司担保文件是一份该国某州法律管辖的契约。

根据该州法律，外国公司应按照其设立国法律规定的签署方式签署契约，即中国公司应按照中国法律规定的方式签署。根据中国《民法典》第四百九十条，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”另一方面，项目所在州法律要求必须有自然人签字、盖章并妥为交付，契约这种特别形式的合同才能成立。在此局面下，该契约的签署需要同时满足中国和该州两个司法区域的法律规定。

在该项目的实际操作中，上述法律要求便给这一份母公司担保的签署带来一些小插曲。中国公司的法定代表人由于特殊原因无法实际签署该契约，中国公司只能通过加盖公章的方式完成签署。虽然该签署方式完全满足中国《民法典》的要求， 但无法满足该州法律对于契约须由“自然人签字”的签署要求。

为了解决此难题，项目采用了一个变通做法：即中国公司在契约上加盖公章，并由加盖公章的公司高管在契约上进行手签， 但该自然人的签字行为并非代表公司做出签订契约的行为，而仅是作为有权使用公司公章的被授权人在契约上进行了手签，确认其依职权用章的事实。这一做法虽然不太常见，但巧妙地既满足了中国法下公司的签署要求，又满足了该州法对于契约这一特殊形式的合同的签署要求，最终顺利完成母公司担保的签约。

二、上市公司提供母公司担保

2021年1月1日，《民法典》正式生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中的第九条第二款规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”

这意味着，如果提供母公司担保的是上市公司，无论是境内母公司担保还是跨境母公司担保，担保受益方都将需要审阅并依赖上市公司对于提供母公司担保所发布的公告，而不能仅仅依赖上市公司的内部决议、授权等。为了防范相关风险，签约方通常会要求中国律师在法律意见书中就提供母公司担保的上市公司已经履行了公告义务，提供法律意见。中国律师也将会需要审查中国境内母公司发布的相关公告文件，从而能够出具相应的中国法律意见。

（作者单位：英国史密夫斐尔律师事务所）