中企出海须善用国际投资条约

投资条约中几乎模板化的征收条款对间接征收缺乏明确的界定，国际仲裁庭在认定间接征收的过程中却表现得相当积极甚至冒进，导致了东道国对非经济利益的维护同外国私人投资者对经济利益的追求之间的冲突，征收条款正遭遇适用性危机。

在国际投资条约核心条款解读讲座上表示，中山大学法学院副教授梁丹妮表示，“投资”一词是指投资者直接或间接拥有或控制的，具有投资性质的各种财产、例如资本或其他资源投入、收益或利润期风险承担等，投资的形式可能包括；企业及其分支机构；企业的股份、股票或其他参股形式，以及由此衍生出的权利；债券、信用债券、贷款及其他形式的债、以及由此衍生出的权利；合同权利，包括统包、建设、管理、生产或者收益分配合同；金钱请求权，以及请求履行具有与投资相关经济价值的合同权利；知识产权，包括著作权及相关权力，专利权，以及实用新型、商标、工业设计、集成电商布图设计、植物新品种、商号、产地标识、地理标识及未披露信息相关的权力；依据法律法规或合同授予的权力，如特许权、许可、授权及许可证；以及任何其他有形及无形财产、动产、不动产以及任何相关的财产权利，如租赁、抵押、留置权、质押权。

“投资也包括由投资产生的孳息，特别是利润、利息、资本利得、股息、特许权使用费及收费。作为投资的财产发生形式上的变化，不影响其作为投资的性质。”梁丹妮举例说，Inceysa诉萨尔瓦多案，不满足缔约国国内法条件的投资将不被（东道国）接受，该BIT的保护范围明确排除了违法投资。Fraport诉菲律宾案：尽管根据东道国法律不合法投资也可能促进东迫国经济增长，但经济增长并不是国际投资法的唯一目标。尊重东道国法律的完整性是国际投资法的关切，以及实现发展目标的关键内容。

外资准入的审批权与甄别权为东道国没有义务在准入前阶段给予外资国民待遇或最惠国待遇，BIT的保护范围及缔约方同意仲裁的范围限定符合东道国法律法规的投资。梁丹妮表示，相对自由准入型是自由准入为原则，限制准入为例外，国民待遇条款和最惠国待遇条款中均规定有准入权，仅在最惠国待遇条款中规定准入权。在准入前阶段禁止履行措施，有限例外。政府采购、政府补贴或补助以及政府支持的保险、贷款等，负面清单。

“完全自由准入型是东道国允许其他缔约方投资无条件自由进入，在现行国际投资条约中并不存在。欧盟条约赋予欧盟内部成员国间相互投资的完全自由准入。欧盟条约第43条规定，不允许在一成员国境内对另一成员国国民的准入权自由施加限制。”梁丹妮表示。

梁丹妮表示，中国BITS TIPs谈判预期，任一缔约方在其领土内就投资的设立、获得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，在形似情形下，应给予另一缔约方投资者及其投资不低于在同等条件下给予其本国投资者及其投资的待遇。