如何设置国际工程合同承包商责任限度

（本文转载自微信公众号 国际工程与劳务杂志，本网获授权转载）

作者：阿加克布 

本文归纳总结了国际工程合同中承包商责任限度条款设置的指导意见，并从承包商的角度重点阐述如何将其赔偿责任有效限制在一定限度内，供读者在国际工程合同订立过程中参考使用。

合同责任限度的概念

合同责任限度包括对责任的时间限制和赔偿限制，是合同双方当事人在合同中约定的、为了免除或者限制一方或者双方未来责任的条款，是合同双方在订立合同时对合同风险的一种商业分配，也是一种保护。因此，在合同订立过程中，要争取设立责任限度条款。

合同责任限度的效力

根据大部分国家的法律规定，合同当事人在法律允许的范围内、依据意思自治原则约定的责任限度条款是有效的，因此目前通用的国际工程合同中通常会引入责任限度条款。但是某些国家或法域则规定合同当事人不得在违约事实发生之前，预先放弃其获得损害赔偿的权利。因此，不同国家或法域对合同责任限度条款的效力认定各不相同。作为一般性参考，合同责任限度条款可能会因为以下原因被判定为无效、可撤销，或者可调整。

1.欺诈、故意、重大过失。

2.严重违反诚实信用或公序良俗，严重损害社会公共利益。

3.违反法律法规的强制性规定。

4.显失公平或重大误解。

5.约定的赔偿金低于或者过分高于造成的实际损失。

因此，国际工程合同责任限度条款的效力取决于其准据法的解释。在合同订立过程中，应做好尽职调查，确保条款内容和订立程序合法合规、准确有效，并应注意整理和收集过程文件，确保资料证据的完整性和准确性。

合同责任限度的内容

责任限制可以是全部限制，也可以是部分限制，如完全免除某种或者某类责任，或者限制其损害赔偿的额度。因此，在合同订立过程中，要根据具体项目情况，协商确定责任限制条件。作为一般性参考，原则上要体现以下内容。

1.承包商不向业主承担有关工程使用、合同机会以及利润方面的损失，也不承担间接损失。根据大部分国家的法律规定，如果双方没有特殊约定，违约方应按实际损失赔偿，而“实际损失”大部分情况下会包含利润等与本合同相关的直接或者间接的损失。因此，如果合同中没有上述约定，赔偿范围和赔偿额度的计算很容易达到或者突破赔偿责任限度，触发合同终止等其他条款的适用情形。关于间接损失的英文描述，不同国家有所同，为了避免产生歧义，在Indirect、Consequential、Loss、Damage的选择上要注意做好尽调，需在律师建议下参考使用。如果准据法中定义不明，那么建议在合同中做专门定义。

2.承包商在本合同下承担的全部赔偿责任，以某某为限。该款作为限定赔偿责任限度的条款，应以独立条款体现、清晰明了，避免与其他条款杂糅在一起。

3.预期违约风险较高的事项，比如工程超期、性能缺陷等，应通过设定违约赔偿金的方式，预先锁定其赔偿方式和赔偿限额。因此，在合同订立过程中，承包商应组织技经分析，确定预期违约风险较高的事项及其赔偿方案。

4.为了避免业主滥用“因为承包商违约而终止合同”的权利，应争取其适用条件须同时满足以下三点：业主尽到告知义务，通知承包商说明违约情形；给承包商合理期限，采取补救整改措施；违约情节构成严重违反合同的情形。具体多长时间属于合理期限，以及什么情形属于构成严重违反合同义务均取决于合同的具体约定，或者合同准据法的有关解释，以及其他有关参照的客观评价。如果实操中业主给的期限被证明不合理，或者此类事件并不构成严重违反合同义务，就存在业主恶意终止的嫌疑，从而约束其滥用权利。

5.业主拒收并终止合同是一种特殊的情况，某种程度上意味着业主的投入都打了水漂。如果按照一般赔偿原则进行赔偿的话，可能会要求承包商偿还业主已经支付的工程款、发生的融资费用等，使业主方恢复到合同尚未执行时的状态，涉及的金额可能是巨大的、超出承包商预期承受能力的。因此，承包商除要设置赔偿限额外，还应对其触发条件进行严格设置，最大限度保障此类条款不会被激活。如FIDIC合同中设置的条件是“使业主完全丧失利益”，而要证明被终止的工程完全丧失利益是一件比较困难的事情，在一定程度上规避了其实际发生的可能，可以参考使用。

风险提示

合同责任限度条款虽然是一种保护机制，但合同一方通过责任限度条款将自己的责任限定在一定范围内，无形中加大了另一方的风险。因此，合同中往往会同时规定责任限制的除外事项，明确其不在责任限制的范围内，或者没有责任限额。比如欺诈、重大过失、轻率的不当行为，或者其他具体约定事项。因此，在合同订立过程中首先要对责任限制的适用范围、适用条件及其除外事项要格外注意，严格厘清边界。因为一旦除外事项发生，将不再受责任限制条款的保护，从而遭受超出预期的损失，给公司生产经营带来不利后果。

其次，条款设置要确保合法合规、准确有效，避免因为上述所述情形而产生效力瑕疵。一方面，合同双方根据意思自治的原则所协商确定的合同条款内容不能违背法律法规的强制性规定，例如不得约定人身伤害免责等。另一方面，要注意在合同条款内容设置和订立程序上，规避显失公平、重大误解等嫌疑。当责任限额约定过低并构成显失公平，或者合同履行过程中违约一方涉嫌通过违约获得不当利益时，都将导致责任限制条款产生效力瑕疵。例如惯例法国家英国1977年颁布《不公平合同条款法》，要求试图依赖合同中的免责、限责条款主张权益的合同当事人必须能够向法官或者仲裁员证明合同中的这些免责和限责规定是公平合理的，即在合同订立时，这些条件已经或者应当已经被合同当事人所熟知和考虑。而法国的成文法则规定，合同当事人在合同中约定的违约责任被认定为过低时，法庭将重新裁量。

在使用国际工程合同范本时，以FIDIC1999黄皮书为例，首先要正确理解原文中的Limitation of lability的意思，由于语言文化的差异，国内很多用户经常会提出“既然说得是最大责任限度100%，那么这100%的计算是否包含承包商完成工程建设、缺陷修复等所支出的费用”等问题。笔者认为此处理解为最大赔偿责任要更接近原文意思，因为Liability本身具有金钱给付义务的意思，同时承包商完成工程建设、缺陷修复是其当然义务，赔偿则是当承包商不能如约履行工程建设、缺陷修复等义务时，用金钱给付来补偿其给业主造成的损失的一种救济措施。其次，要注意其中的默示规定，如FIDIC第17.6款第二段中规定“承包商向业主承担的全部责任以特殊条件中约定的金额为限；如果没有约定，则以中标合同额为限”。作为承包商，在合同订立过程中，务必要根据项目具体情况确定其责任限额，并明确体现到合同特殊条款中，否则将以中标合同额为限承担赔偿责任。

限额设置

赔偿强调补偿性，其主要目的是通过赔偿使守约方恢复到被违约前的状态，同时应注意避免合同当事人利用违约赚取额外利益。在设置赔偿责任限额的过程中，要重点考虑业主拒收并终止合同等极端情形。如果按照一般损害赔偿原则赔偿的话，应通过赔偿使业主恢复到合同尚未执行时的状态，超出了承包商可以承受的范围，因此，应通过限定赔偿限额的方式来锁定风险。同时，赔偿限额设置也不能一味追低，当约定的赔偿限额较之于实际损失过低，或者严重偏离行业惯例或者其他合理参照，则有可能构成显失公平或者重大误解等情形，导致条款效力受到影响。因此，设定赔偿责任限额以限制承包商的赔偿责任，无疑对承包商是有利的，但关键还要考虑具体限额定得是否合理可行。在合同订立过程中，应结合项目实际情况、行业惯例以及其他合理参照，综合分析和评估项目预期风险、收益，以及业主可能遭受的损失等，对承包商赔偿责任限额提出合理主张。