[专题文章] 如何在澳大利亚履行企业社会责任

金杜律师事务所悉尼分所    SallyAudeyev，Monique Carroll，Daniel Allman

    *免责声明：“专题文章”栏目，旨在向从事中澳贸易投资的中国企业及个人提供澳大利亚专业机构的分析文章。该栏目所刊内容版权属于专业机构所有，内容系专业机构自身观点。由于澳大利亚经商环境和法律政策不断变化，本栏目仅提供一般性介绍，供读者参考。请您在作出具体贸易投资决策前，向专业机构寻求正式的专业意见。如您在对澳贸易投资中有疑问之处，欢迎与驻澳使馆经商处联系，邮箱：au@mofcom.gov.cn 。

    一、企业社会责任概述

对于外国投资者，遵守投资地的法律并赢得当地社会的支持，是投资取得成功的关键。如果投资没有满足相关法律和标准的要求，或出现了投资损害当地社会、环境或人权的传闻，投资者就很可能会失去投资项目、无法获得经营许可，或被迫关闭该项目。社会公众对于投资的支持被称为“社会经营许可”。

在全球范围内，社会经营许可正变得日益重要，这也是“企业社会责任”（有时被称为“企业公民”或“可持续负责的业务”）发展起来的重要原因。因此，投资者需要在遵循法律精神、道德标准以及国际最佳实践的基础上，展现其企业社会责任。企业社会责任被认为是确保长期投资取得成功的最佳业务实践。未能履行企业社会责任的投资者，可能面临：

•   市场声誉受到损害； 

•   业务中断；

•   盈利能力下降； 

•   被要求停止投资；以及

•   被第三方提起损害赔偿诉讼。 

未能很好地履行企业社会责任，因而蒙受损失的实例很多，包括：

•   一项位于西澳州的液化天然气在岸加工项目，由于在取得土地使用权方面的延迟，以及与社区关系紧张而被迫终止；

•   一项位于西澳州的为期一年的铅矿维护和保养项目，由于项目的环境风险而使政府和当地社区对公司的监督更加严格；

•   一项位于新南威尔士州的矿区扩建项目，由于社区反映噪音和扬尘过大而被法院判决停止；

•   一项180亿澳元的液化天然气项目，由于被传政府环保审批程序不严而饱受争议；

•   一项1亿澳元的煤层气勘探活动被迫暂停，原因是行业法规因为面临社区的压力而变更。

目前，澳大利亚社会对于企业社会责任要求不断提高，希望企业在澳大利亚和其他地区均成为良好的企业公民。与此对应，外国投资审查委员会也要求在澳投资者履行最高标准的企业社会责任，并发布了“投资者义务”等文件。同时，澳大利亚政府也在不断地制定法律，对企业的良好行为提出了强制性要求。在某些情况下，违反这些法律将构成了刑事犯罪。

二、企业社会责任的关键问题

本文不仅介绍“强制性”法律义务，还将介绍相关领域的“建议性”最佳实践标准。其中，本文提及的最佳实践标准，部分内容来自经合组织和联合国对企业社会责任的指导方针，或与上述指导方针有重合。

（一）劳工标准

有关澳大利亚劳工标准的内容在本书其他章节有所涉及。从企业社会责任的角度看，中国投资者应当确保遵守最低的标准，了解其投资是否需要满足更高的标准，并据此对投资进行规划。

如果中国投资者未能遵守有关劳工标准，除了将被处以劳工法规定的罚金外，还将面临重大的商业风险。例如，一家中国企业在澳大利亚的矿山项目比原计划延迟了多年，建设成本比预算多出数倍。一个重要原因是其没有认识到澳大利亚和中国在劳工标准上的差异。按照澳大利亚劳工标准，员工工资成本是中国平均工资的17倍，员工住宿成本是最初预算的10倍。    

法律

在澳大利亚的中国投资者需要遵守各种最低的劳工标准。包括： 

①员工个人劳动合同条款的约束；  

②联邦法律[①]和州一级法律规定的最低要求；以及

③行业裁决和企业劳资协议中的最低要求。

如果雇主未能提供安全的工作场所，将面临澳大利亚法律的严厉处罚，包括对雇主企业管理人员和董事处以监禁和罚款。如果投资者对其带入澳大利亚的外籍工人进行剥削，使外籍工人身陷下列情况，也构成刑事犯罪：

①成为奴隶或类似奴隶；  

②结婚；

③强迫劳动或奴役；或者

④债役[②]。

即便中国投资者的行为发生在澳大利亚境外，但与澳大利亚境内的业务相关，中国投资者也将被视为违反澳大利亚法律。

如果中国投资者遵守了适当的劳工标准，将对投资活动产生以下有利影响：

①提高生产效率，避免业务中断，从而产生更高的回报；

②提高员工满意度，降低人员流动，从而节省资金；以及

③减少工业意外风险，从而降低医疗和赔偿费用。

（二）供应链 

许多中国投资者在澳大利亚的投资和经营，依赖其全球供应链。国际最佳实践要求外国投资者通过其业务关系，消除与其业务、产品或服务直接相关的负面影响，即便是投资者并没有促成这些负面影响[③]。这也包括减轻在投资者的供应链中由第三方造成的负面影响。

这些负面影响包括使用童工、未足额发放工资及不安全的工作条件。其他负面影响还包括在供应链中使用奴隶、强迫劳动或奴役劳工。“No Slavery Australia（澳洲无奴隶）”组织曾以对虾养殖业为例，分析了供应链中的奴役行为所产生的影响。此外，澳大利亚时尚业最近因为供应链中有类似奴役行为而被批评。

1.法律

根据澳大利亚法律[④]，在澳大利亚经营的业务或者其供应链的任何部分，如果存在奴役或强迫劳动行为，均属违法。上述业务经营行为包括：

①对使用强迫劳动或参与奴役的业务进行任何管理；

②对该等业务行使控制权或发出指令；以及

③为该等业务提供融资。  

如果任何人知晓其业务存在强迫劳动或奴役，或不考虑其业务中是否存在强迫劳动或奴役，将可能构成犯罪[⑤]。法律对不遵守上述规定的行为施以严厉处罚，最高可处以20年监禁。 

另外，澳大利亚政府最近发布了防止政府部门从供应商不诚实、不道德或不安全的行为中受益的规则[⑥]。这些规则反映了政府的目标，即更好地了解自己的业务关系，同时避免在国外产生负面影响。因此，与澳大利亚政府合作的中国投资者需要意识到，澳大利亚政府将对投资者的直接业务，以及与投资者有商业往来的公司的业务进行检查。考虑到这些法律和规则，我们建议中国投资者认清、处理好并消除整个供应链中的负面影响。

2．尽职调查

对于投资者而言，识别供应链中潜在的负面影响是十分困难的，尤其是供应链处于不同国家和司法管辖区的情况下。中国投资者至少应当做到：

①识别所有供应商并评估负面影响的风险；

②重点关注需要进行尽职调查的供应商；以及

③对高风险的供应商进行尽职调查。

如果发现供应商已经违反了其应当避免负面影响的义务，中国投资者应当：

①鼓励和支持供应商求诸申诉机制；

②与供应商合作以确保消除这些影响；以及

③如果供应商拒绝合作，则从供应链中剔除该供应商。

如果负面影响涉及使用奴隶、强迫劳动或奴役，中国投资者应当就其在澳大利亚法律下应承担的责任，向律所咨询相关法律意见。

（三）环境保护

中国投资者应当制定战略，对环境、土地使用权风险以及社区关系进行管理。否则，就可能造成项目的暂停、推迟甚至取消。 

1.法律

如本书其它章节所述，澳大利亚建立了一个由多个政府部门管理的环境保护制度。该制度包括：

①对环境产生显著影响的土地使用行为（如采掘项目）进行环保审批；

②对特定区域、本土和脆弱的动植物物种，以及文化遗产地和建筑物进行保护；

③报告、调查和整治污染；

④水源利用和供应方面的行政许可及监管；以及

⑤向政府报告能源效率和温室气体排放情况。

此外，公司和个人可能会因为对澳大利亚土地未经授权进行污染和环境危害（如未经授权清除原生植被）而被施以重罚。通常情况下，造成污染的人员应对其行为负责，但业主、住户甚至名义上的业主（如占有不动产的抵押权人）也可能被追究责任。 

日前，中国商务部发布了关于中国投资者环境影响的规定[⑦]，要求赴国外投资的中国投资者：

①评估环境风险并遵守当地环境法；

②尽量减少对当地文化遗产的影响；以及

③起草紧急情况下的应急预案。

考虑到潜在的重大环境责任以及对投资项目的干扰，中国投资者应建立防止危害发生的风险管理战略和环境管理方案。中国投资者还应实施内部管理制度，妥善应对环境事故和紧急情况。这将有助于建立防御机制，并将在某些情况下减轻被处罚的严厉程度。

2.社区

社区公众对投资项目的支持或反对，在初审阶段和运营阶段将对项目产生巨大影响。如果发生了以下情况，社区公众可能对项目产生负面想法：

①项目位于环境敏感区域；

②业主先前在环境保护方面表现较差；

③具体区域存在“过度开发”的担忧。

中国投资者应尽最大努力向社区阐释明投资项目符合相关法律，并正尽力减少对环境的影响。这一点可以通过公开业务运营报告、有效的政府关系和社区参与来实现。

（四）澳大利亚原住民

“原住民土地权”指的是澳大利亚原住民对澳大利亚的土地和水域拥有的一种产权。澳大利亚法律[⑧]保护原住民的土地权，但需要原住民能证明自欧洲移民澳大利亚以来，其与特定土地或水域始终存在着传统联系。  

原住民土地权一般与相关土地和水域的其他权益共同存在。原住民土地权包括捕鱼、举行庆典或占有土地的权利。但政府可以产权与原住民土地权不一致为由，取消原住民土地权。

目前，澳大利亚仅有一小部分土地受限于原住民土地权。但仍有很大数量的原住民土地权主张等待联邦法院裁决。同时，许多原住民社区还拥有程序权，包括在某些情况下拥有就签订采矿租约进行谈判的权利。 

中国投资者应注意可能对其投资产生影响的原住民土地权，尤其是影响采掘、能源和基础设施项目的原住民土地权。原住民土地权益并非建立在特定矿物或基础设施上，但可能与矿物或基础设施所在的土地或水域相关。   

原住民土地权问题很少以法律程序的形式造成投资项目停止。但开展投资项目前需要进行的相关程序及批准可能花费大量的时间（某些情况下可能超过一年）和资金。  

等待原住民社区建立原住民土地权之后，再向政府申请取消原住民土地权，将是一场旷日持久的战役。相比而言，许多外国投资者更愿意与原住民土地所有权请求人或拥有人就如何管理原住民土地所有权、原住民文化遗产和其他利益达成协议。这些协议旨在确保获得原住民社区对投资项目的支持，同时可以解决企业社会责任很多方面问题。

澳大利亚法律还保护对原住民具有文化遗产价值的遗址和物品，即使不存在已认可的原住民土地所有权。在投资前，中国投资者应调查投资是否可能影响原住民文化遗址。投资者可以对项目进行规划，以避免影响受保护的遗址，或针对开展项目取得政府的授权。

雇佣

澳大利亚政府确定了2018年以前减少原住民失业率的目标，主要通过援助方案和工资补贴对雇佣原住民的公司提供支持。  

部分外国投资者、产业集团和大企业已承诺通过下列方式雇佣更多的原住民并增强与原住民社区的关系：

①在澳大利亚业务中雇佣和培训原住民；

②制定调解行动计划，即通过实际行动帮助在澳大利亚实现调解的业务计划；以及

③签署澳大利亚就业公约，其目的是为原住民提供超过50,000个可持续的就业机会。

这些措施得到了商界领袖、政治家和社区组织的大力支持。这对于在原住民人口比例较高的区域开展业务的中国投资者而言，尤为重要。

（五）安全与冲突

处于世界各地的中国采掘业（extractives sector）投资者需特别注意安全问题，防止未经授权的人员进入矿山，或接触采矿设备。如果采矿项目存在社会或环境争议，还需要落实安保力量，以应对可能的抗议和破坏。

使用安保力量可能引起公众与安保人员之间的冲突。根据澳大利亚民法和刑法，作为安保力量的雇主，中国投资者需对任何不当使用武力的行为承担法律责任。澳大利亚也加入了多个与采掘业安保相关的多方利益协作机制。这些机制为中国投资者提供了最佳实践标准。虽然这些机制没有法律约束力，但可以通过合同约定的方式使其具有法律效力[⑨]。这些机制重点关注：

①对与安全相关的风险进行评估；

②外国投资者促进企业与公共安全部门之间的相互交流；以及

③外国投资者促进企业与私人保安之间的相互交流。

风险

中国投资者应评估与采掘工程相关的安全风险，并考虑以下因素：

①当地发生冲突的可能性，包括当地任何暴力的历史及根源；

②当地获得武器的难易程度，以及向安保人员安全移交必要的设备；以及

③当地政府部门和法院在追究违法者责任方面的能力。

如果由政府武装警力为采掘项目提供安保服务，中国投资者应鼓励当地政府：

①对保安人员进行检查，剔除曾有不当行为的人员；

②确保以合法的方式和数量使用武力；

③确保尊重协会个人权利和劳工标准。

如果由私人公司为采掘项目提供安保服务，中国投资者可以通过合同约定其期望得到的安保服务。合同应包括：

①私营安保公司承诺遵守当地法律和行为准则；

②规定有权监控安保活动，在有可信赖的证据证明存在不合规行为时有权进行调查；以及

③如果安保公司存在实质性的不合规行为，有权终止合同。

除了通过多方利益协作机制提供普通安保外[⑩]，澳大利亚还加入了另一个与私人安保相关的组织[11]。该组织对私人安保供应商进行背景调查并开展认证，中国投资者可以将其作为参考。 

（六）反贿赂和腐败 

和包括中国在内的许多国家一样，澳大利亚公众希望政府积极实施反贿赂法。尽管目前的执法行动还处于低水平，但未来将会不断增加。经合组织也表示，期望看到澳大利亚联邦警察未来不断增加执法行动[12]。  

为避免在澳大利亚发生贿赂和腐败行为，中国投资者需要通过下列途径，发展既支持其业务策略又最大限度降低风险的企业文化：

①提前考虑任何投资的腐败风险；

②制定适当的反贿赂尽职调查程序，以发现目标公司运营中可能存在的任何腐败行为；以及

③建立并积极推行企业合规程序，以便管理投资后的风险。

1.法律

澳大利亚法律禁止向政府官员提供、要约提供或许诺提供利益（包括非货币利益）。该规定既包括向本国，也包括向外国公职人员提供（或要约提供）任何利益[13]。

为以下目的提供利益，将被视为违反法律：

①对公职人员（无论是否为利益接收方）行使职权时产生影响；

②获得或保持业务；以及

③获得或保持业务优势。

最重要的是，无论贿赂结果如何，或者即便付款人声称支付的款项有其必要性，上述行为仍被视为违法。  

企业对其通过明示、默示和暗示等方式授权或者许可的违法行为承担责任。“授权或者许可”的含义包括：  

①董事会、高级管理人员实施的行为，或者其授权、许可实施的违法行为；

②“企业文化”指示、鼓励、容忍或导致的行为；或者

③企业未能创造和维护要求遵守相关规定的企业文化。

企业可以以有效的合规程序作为证据，对有关企业文化导致贿赂行为的指控提出抗辩。

与许多其他国家或司法管辖区不同的是，在澳大利亚对外国政府官员的行贿行为可以“疏通费”作为抗辩理由。也就是说，符合下列条件的利益将不被视为“贿赂”：

①价值较小；

②用于加快或确保次要的政府日常行为；并且

③在业务记录中已得到适当记录和说明。

这种辩护机制正在接受审查，并且不一定被其他司法管辖区承认。美国反贿赂法[14]和英国反贿赂法[15]具有很强的域外效力，能适用于企业及其业务在美国和英国之外的行为，包括在澳大利亚的行为。

澳大利亚各州和领地还禁止通“商业”行贿[16]，即向私营公司和个人提供利益以获得业务优势。  

最后，中国商务部已就防治中国投资者在境外的贿赂行为发布了规则[17]，并建议中国投资者采用西方法律制度推荐的最佳实践。

2.风险

违反澳大利亚反贿赂和反腐败法，可能产生的后果包括：

①刑事和民事责任，包括巨额罚款和监禁；  

②收购曾发生腐败行为业务的外国投资者将承担继受人责任；以及

③董事和高级管理人员的个人责任。

商业风险包括：

①用于调查和纠正腐败行为的高额费用和管理时间；

②支付比投资的真实价值（不包括腐败获得的业务）高出许多的价格；以及

③增加未来退出投资的难度。未来的买方可能要求在合同中约定，由现在的投资者承担过去违规行为带来的风险。

3.代理商

中国投资者还可能为直接雇用员工和第三方代理商（如分销商）的行为负责。因此，中国投资者应当：

①对第三方代理商进行背景调查，检查其是否曾发生贿赂或其他违法行为；

②审查代理商制定的反腐败政策及相关程序；以及

③实地访问第三方代理商及其经营场所。

我们还建议中国投资者与第三方代理商签订书面协议，根据该协议：

①代理商承诺遵守反贿赂法；

②投资者有权检查代理商及其为投资者所做工作相关的帐簿；以及

③投资者有权在其有理由相信代理商违反反贿赂法或有意违反反贿赂法时，终止与代理商的合作关系。

（七）第三方关系

外国投资者可能因为参与不受欢迎的高风险投资，或者与违反“社会经营许可”的第三方合作，而使自己的企业社会责任记录及声誉受到损害。因此，中国投资者需要考虑其合作伙伴能否履行社会责任。

1.法律和标准

在某些情况下，澳大利亚法律禁止企业的经营活动违反下列法律，并对违法的企业进行处罚：

①澳大利亚反腐败法（见上文）；  

②澳大利亚制裁法（澳政府已将受制裁的国家、个人和实体列入名单）[18]；以及

③澳大利亚反洗黑钱法（包括监督和报告可疑的金融交易）[19]。

上述禁令还包括禁止企业与未能遵守这些法律的第三方进行交易。

除了上述法定义务外，澳大利亚鼓励企业对与第三方的关系及投资风险进行评估。例如：

①澳证券交易所建议上市公司制定政策，管理重大业务风险（包括道德风险），并披露这些政策的概要[20]；

②澳证券交易所提出，上市公司应披露在企业经营中，对于经济、环境和社会可持续发展风险的考虑[21]；以及

③代表成员投资的基金资产管理公司必须披露，在做出投资选择时所考虑的环境、社会或道德因素[22]。

这反映出企业需要为合作伙伴的行为承担责任，这方面的压力正不断加大。例如：

①经合组织已发布指导[23]，旨在防止或减轻因第三方关系对企业业务、产品或服务直接产生的负面影响； 

②联合国支持六大投资原则[24]，鼓励投资者在对公司进行评估及作出投资决策时，应考虑环境、社会和治理风险的问题；以及

③由79家金融机构和出口信贷机构组成的赤道原则协会已发布原则[25]，要求向发展中国家的项目提供贷款时，对环境和社会风险进行确认、评估和管理。

这些标准对澳投资者和金融家在评估所投资企业时产生影响。许多澳大型企业和外国投资者针对其业务伙伴的行为，制定了内部政策。

澳大利亚养老金投资委员会（管理超过4000亿澳元，约合2.2万亿元人民币的养老基金）和金融服务委员会（代表金融行业）共同发布了一份指南[26]，列明机构投资者和银行应要求企业考虑和报告的风险。该指南还可用于在投资前对环境、社会及治理风险进行的成本判断。

中国银行业监督管理委员会也发布了对银行贷款和环境影响的指引[27]。指引要求中国金融机构通过管理其客户的环境和社会风险，以鼓励节能减排和环保。

三、对中国投资者的建议

正如本章所示，投资者要想成为一个优秀的企业公民，仅仅履行严格的法律义务是远远不够的。中国投资者应同时管理好“建议性”的信誉风险和“强制性”的法律风险，以确保获得当地社会的支持，并实现在澳大利亚成功投资。  

除了上述方面的企业社会责任外，中国投资者还应根据其规模和具体情况，采取下列流程和政策：

①政策承诺——公示企业的社会责任承诺，并确保企业在全球的业务规程与该承诺一致。  

②尽职调查——评估业务运作的实际和潜在影响，包括因业务关系造成的间接影响。尽职调查应包括与利益攸关方进行有意义的磋商。中国投资者应对其经营业务中发现的不合规行为采取补救措施，并向政府和公众报告不良结果。  

③补救——积极参与对不合规行为的补救。补救行为表明投资者很看重企业社会责任，这有助于尽可能减少被处罚的程度。  

在制定和实施企业社会责任行为准则时，中国投资者应向律师和其他专业人士寻求专业意见，以便：

①识别和管理风险——本章总结了适用的法律和标准。投资者应根据其业务进行深入地评估并制定合规计划，以识别适用的法律和标准以及这些法律和标准代表的“精神”。本章仅旨在提供总体性介绍，而非提供详尽的法律意见。

②评估风险——外部顾问可根据其法律专业特权进行尽职调查，以确保投资者在开展具体投资前能够正确了解企业社会责任风险。

③控制风险——外部顾问可协助管理和防范业务风险（包括起草投资者与第三方订立的合同），并通过法庭或其他方式解决争议。

 （本文节选自《赴澳大利亚投资指南》，中国商务出版社2014年7月第1版）