外资企业需要了解中国反垄断的特殊性——访高伟绅律师事务所反垄断业务组合伙人柏勇

外资企业需要了解中国反垄断的特殊性 访高伟绅律师事务所反垄断业务组合伙人柏勇

屈丽丽

沸沸扬扬的中美贸易战一度将“高通收购恩智浦”的反垄断调查推向风口浪尖，事实上，伴随全球各国对反垄断调查的趋严化，反垄断之于行业的影响正超越以往任何一个时代。

公开报道显示：5月31日，中国反垄断机构派出多个工作小组，分别对三星、SK海力士、美光三家存储芯片巨头企业位于北京、上海、深圳的办公室展开“突袭调查”和现场取证，标志着中国正式对三家企业展开反垄断立案调查。

据了解，该调查主要针对三家企业是否联合操纵DRAM价格展开，此案也将成为我国反垄断三大职能整合进入市场监督管理局后首例引发重大关注的反垄断调查案件。

如今，距离中国《反垄断法》正式实施十周年只有不到一个月的时间，《中国经营报》记者专访了高伟绅律师事务所反垄断业务组合伙人柏勇律师。值得注意的是，除了多年的实务经验之外，柏勇律师曾就职于中国商务部条约法律司，他还参与了几乎所有反垄断法实施细则的制定工作。

记者：中国反垄断法实施十周年，无论是立法的完善，还是执法，发展速度都非常快。从在华的跨国公司的角度来看，你认为中国的反垄断规则与欧盟规则有哪些不一致的地方，哪些问题尤其值得注意？

柏勇律师：应该说，中国反垄断法实施十周年，由于前五年更多学习欧盟的模式，中国反垄断规则对外国企业的挑战并不大，但伴随中国经济的发展以及反垄断经验的逐渐成熟，中国的反垄断监管进入一个快速发展的时期，规则变化逐渐增多，正在引发国内外企业的广泛关注。

国外企业认为中国反垄断发展过快，规则变化太多，他们常常觉得几个月不做申报是不是规则会有新变化。其实这是对中国经济体制改革缺少了解造成的。

中国反垄断规则与欧盟规则的差异有大的方面，也有小细节。作为一个跨国交易，公司可能在十几个国家申报，中国的审查对于交易的影响可能是外国企业没有预期到的——欧盟通过了而且很快，所以企业它本来会认为中国跟欧盟比没多大问题，但是会发现为啥中国程序更长更复杂？

的确，反垄断法刚公布的前五年，中国法律规定不清楚，我们就按照欧盟的规则来给建议。我们当时给客户的建议最经常说的是“在中国还没有很细致明确的规定，但是欧盟的要求是×××”。但是近五年，尤其是最近的两三年，如果还这么说，会被人说没考虑到中国的特有国情。比如有些交易在国外不用申报，但是在中国需要申报，这个对于企业来说是个很值得关注的问题。”

举例来说，在合营企业中，有一类合营企业无需申报，叫作非全功能（non-full-function）的合营企业。非全功能合营企业在欧盟是不需要申报的，所以企业申报的关键点是：企业是否是full-function。但是在中国，中国没有 full-function这个概念，规则上没说豁免申报，所以实际应该申报。

来看一下什么是non-Full-function：比如双方或多方要合营一个企业，比如航空造船业，大家要共同投一些资源，但是企业本身生产的东西不公开发售于市场，只是提供给母公司（比如生产航空空客的零部件），其主要业务在于给母公司供货，这就是非全功能企业。这个企业不是作为一个独立的市场主体，功能和目标具有特定性。

这种模式的企业在欧盟的垄断法下不属于经营者集中，因为从一定角度来说它没参加市场竞争。国外企业会想：中国跟欧盟一样的，不需要申报。但是实际上中国并没有“full function”这种定义，也就没有豁免，实际就应该申报。

不过，需要说明的是，反垄断立法是一个发展的过程，美国的反垄断法已经有100多年的历史，欧盟今年应该是快60年了，他们现在的实施细则、判例是很多年积累下来的。中国目前反垄断10年，进展已经非常快速，我们每年都看到新法规出来，只是目前还在积累经验阶段。在一些实施细则的相关草案中，已经有提出了豁免非全功能合营企业。

只是如果简单的豁免，也会有问题出现，比如该申报的没有申报。现在企业是否为全功能企业的资格还是存疑的，因为立法机构目前也并不了解，其中非全功能性企业的界定规则也没有相应的参考资料。目前在国外不用申报的交易，在中国被毙掉的可能性也不大，只是需要企业去走流程并提交相应的材料。

此外，对于简单的交易案件，在欧盟/美国申报的过程比较简单，相关市场不需界定，提供的信息有限（基本上只需告知参与交易双方主体加理由），只是走个程序。但值得注意的是，中国的程序表并不是照搬欧盟，而是结合了中国国情。

记者：在你看来，如何理解中国国情？

柏勇律师：我认为现行的中国简易案件申报程序值得赞赏。重点是与欧盟的差别在于企业所提供的信息不能像欧盟一样全部删去，我们在降低企业提供信息负担量的同时也要考虑企业的情况，要有对相关市场的介绍，有产品界定的介绍，这对于政府机构积累经验很重要。在这方面，政府积累经验重点在于：交易结构是否有创新性的商业实践（利于了解市场前沿运作）以及相关市场的分析（对中国无影响也要说明为什么没有影响）。

所以我们的建议是程序上一定要缩短审查期限，让企业切实感觉到我这样的交易一个月就批了下来，加上前期的准备，两个月到三个月就可以，相比之下，一般的案件都是六个月到七个月，这对企业来说是很大的区别。企业需要提交信息的时间跟普通案件相比缩短了不少。这两年的运作我们大体上觉得非常好。

记者：对经营者集中来说，“相关市场界定”是一个非常敏感的问题，因为市场界定范围比较大的时候，合并双方企业的市场占比就不会触达法律要求审查的边界，但是如果把市场界定缩小一点，相关占比就提高，进而触发审查。在你作过的诸多的案件中，一般都是如何做相关市场界定的呢？

柏勇律师：目前，我国对于经营者集中审结的案子是每个季度公示一次，但是立案的简易案件是当天公示，对于这些公示，除了普遍关注的产业信息和商务部是否审过之外，交易者和专业人士非常关注的一个内容就是监管部门对于“市场界定”的态度。

事实上，市场界定范围大、小的判断，一方面是技术层面的问题，如果竞争非常小的话，两家合并主体没有重叠。反垄断最关心的问题是：比如我们都是生产水，我们合并是竞争对手的合并，如果市场上只有我们两家，那我们俩合并就是大问题。但比如你生产可乐，我生产水，我们俩合并，这在竞争法上就很有意思。如果界定市场是饮料，我们就是竞争者。但是根据反垄断法，可乐跟水还是不一样，认为是不同市场。我们的合并没问题，因为我们并不是竞争关系。

另一方面，同一交易界定市场大小不同之后，所得出的结果不一样。在相关市场界定方面，中国和国际上差别并不大，但界定市场一直都是个很难的问题，所以大多要看先例，看商务部是否审过类似的案子等。但监管机构和企业可能有冲突，监管者偏于界定越小越好，这在国际上也一样。然而企业偏向于从大市场开始看（我面临非常严峻的生存压力，所以我要做这个交易，我是为了市场竞争。没有企业说我为了垄断做这个交易）。

记者：对走出去的中国企业来说，在国际上面临怎样的反垄断趋势？

柏勇律师：一个值得注意的趋势是中国企业走出去五年来，涉及反垄断调查的案件正急剧增加。

显然，中国第一代走出去的企业以外援性质为主，比如去到东南亚、非洲，还不是真正的国际化性质的走出去。但近几年来，中国企业到欧美发达国家已经开始真正实质性的投资交易。从高伟绅律师事务所近几年的客户分析来看，中国触及反垄断的数量增多，而且动不动会涉及到欧盟层面的申报。这意味着中国企业走出去的项目开始呈现数量多、级别高、问题越来越复杂的特点。

与此同时，反垄断在各国的发展开始趋严，包括中国，全球统一态度要打击垄断。现在世界100多个国家有反垄断法。最近这方面有发展的是东盟，说要在2020年需要所有反垄断法都就位，这反映反垄断的全球化、国际化。大家都认同反垄断法趋严化，那么对于企业来说，他们在各国都要尊重反垄断，其中最大的影响就是给企业合规带来的压力。