中机新能源与AEI危地马拉Jaguar火电项目仲裁案研究与反思

引言

继新加坡高等法院于2017年12月15日作出判决驳回中机新能源开发有限公司（“中机公司”）申请撤销国际商会国际仲裁院（“ICC”）第20013/CYK号仲裁裁决后，新加坡上诉法院也已于2020年2月28日作出判决，驳回了中机公司对前述判决的上诉。至此，中国在中美洲地区承建的第一个最大的火力发电项目危地马拉Jaguar电厂（“Jaguar项目”）的EPC总承包商中机公司，最终却以被业主反索赔3亿美元而仲裁庭支持了1.29亿美元告终。此案例也成为了中国企业海外投资、承建工程项目失败的典型案例之一。研史以为鉴，暂且抛开称该项目为“AEI骗局”、“安然事件续集”以及质疑该项目背后种种腐败问题等的舆论声音，单就从最后将争议诉诸ICC仲裁解决及后续中机公司申请撤销ICC仲裁裁决案（“撤裁案”）来考察，通过进一步了解涉案合同及仲裁和申请案件撤裁的过程，在该“AEI骗局”的背后，中机公司实则却有导致其陷入被动不利局面的自身重大原因。本文将从法律角度分析并反思中机公司输掉仲裁及撤裁案的原因，并总结该案对于中国企业海外工程承包业务风险管控的启示。 一、案情简介 

1. 2007年10月，Jaguar项目购电协议（PPA）下的承购方（offtakers）发布招标公告。为准备投标，美国AEI公司（Ashmore Energy International，艾奕能源）与中机公司协商，并就双方签订后续EPC合同及成立特殊目的公司（SPV）等问题签订了谅解备忘录（MOU）。

2. 2008年2月，特殊目的公司Jaguar Energy公司（“捷豹公司”）成立。

3. 2008年3月，捷豹公司与中机公司签订了Jaguar项目EPC总承包合同，由捷豹公司作为项目业主，中机公司作为EPC总承包方，合同金额约4.5亿美元，付款方式为里程碑节点付款。EPC合同中约定，合同争议将提交国际商会国际仲裁院（“ICC”）解决，并约定适用快速仲裁程序，即仲裁庭需在90天内作出裁决，可延长但延长不能超过90天。

4. 2008年5月，捷豹公司与电能承购方签订购电协议，约定商业运营日为2012年5月1日。

5. 2009年11月，中机公司、捷豹公司和AEI Gua********la公司（“AEI危地马拉公司”，捷豹公司是其全资子公司）签订了延期付款抵押担保协议（Deferred Payment Security Agreement，“DPSA”）。其原因是，在签订EPC合同时原预计的捷豹公司从银团贷款已无可能，于是业主与承包商商定采取卖方融资（vendor financing）的方式，即在DPSA下，中机公司垫资施工建设，而捷豹公司则向中机公司签发借款单并以捷豹公司的资产、该项目EPC合同下的业主权益作抵押。

6. 2010年5月29日，工程正式开工。根据EPC合同的规定，Jaguar项目所对应的两期工程应分别于2013年5月21日（一期）和2013年6月19日（二期）完工移交。

7. 2010年11月，捷豹公司开始向中机公司签发借款单，此后共计签发了约1.29亿美元。

8. 2013年，中机公司与捷豹公司开始出现争议——捷豹公司苛责中机公司的工程进度拖延，中机公司则提出捷豹公司未履行DPSA下证明和完善抵押担保的义务。而后，中机公司未能按期移交工程，2013年10月11日和26日，捷豹公司分别发出通知，要求中机公司在10月29日和11月1日前完成修正工作。

9. 2013年10月30日，捷豹公司发出通知称中机公司未能如期完成修正工作，其将自行进行修正工作，且中机公司应承担相应费用。11月4日和11月9日，捷豹公司对上述事宜又分别发出了通知，称中机公司违约，其保留EPC合同下的权利和救济。

10. 2013年11月28日，中机公司以自己作为DPSA下出借人的名义，向同时作为EPC合同下承包人的自己，发出了“接管通知”，称其根据DPSA下第13(b)节行使其“介入权”（Step-in Rights）接管捷豹公司在EPC合同下的权利。捷豹公司声称直至仲裁，也未曾收到过该通知。

11. 2013年11月29日，捷豹公司通知中机公司解除EPC合同，并要求中机公司在15天内撤离工地。

12. 2013年12月11日，捷豹公司将工地周围围起来，并使用武装警卫禁止中机公司的员工进入工地。自此，中机公司便再无法进入工地及工地办公室，在办公室内的所有工程文件也无法再获取。

13. 2013年12月14日，捷豹公司向中机公司发函称，由于中机公司违约，捷豹公司于该日解除了与中机公司的EPC合同，且DPSA也随之解除。捷豹公司也随即终止了中机公司进入该工程的在线文件库的权利。

14. 2013年12月15日，捷豹公司的警卫与中机公司的员工爆发了武力冲突，捷豹公司的警卫向中机公司的员工开枪、喷洒胡椒喷雾，并用木棍对其殴打。

15. 2014年1月28日，捷豹公司向ICC提起了仲裁，向中机公司索赔近3亿美元。2014年3月27日，仲裁庭的第三位仲裁员被指定。彼时，由于捷豹公司另行聘请了承包商完成余下的工程，在仲裁进行期间，工程仍在建，并直到仲裁的主审程序（2015年7月6日至21日）结束后，才于2015年7月26日完工。因而仲裁庭允许捷豹公司持续提交证据文件，提交截止到2015年6月5日，以证明完成余下工程索赔的事项。

16. ICC仲裁庭于2014年9月25日发出“AEO”令，于2014年10月19日发出“模糊处理令”。2015年2月17日，中机公司申请撤销AEO令，因为项目即将于2015年5月完工，届时被隐去的承包商的名称及更多材料也会成为公开信息，因此不存在任何风险了。2015年3月18日，仲裁庭发出了“补充令”（SupplementalOrder），完全取消了AEO令。

【笔者注：（1）“AEO”，即Attorney-Eyes Only，意为“仅律师可见”。在本案中，因捷豹公司对其主张索赔的相应文件及证据需要向中机公司提供，但捷豹公司出于对其敏感信息及文件保护的考虑，向仲裁庭申请了适用AEO制度，即对某些文件仅向中机公司的外部律师及专家出示，而不对中机公司及其员工提供。仲裁庭考虑了捷豹公司的申请，随后发出了“AEO”令，一方面允许捷豹公司对于AEO令下指定的文件只向中机公司的外部律师和专家提供而不向中机公司的员工提供，另一方面给予中机公司在必要时向仲裁庭申请其员工查看的权利。（2）“模糊处理令”，即Redaction Ruling，是在AEO令发出后，仲裁庭考虑了中机公司反对AEO令的申请，而作出了进一步调整，即对于在AEO令下指定的文件，捷豹公司也需向中机公司员工提供，但可作模糊化处理，隐去捷豹公司的相关承包商的信息】

17. ICC于2015年11月25日作出裁决，支持了捷豹公司声称的其已有效解除了EPC合同的主张，并支持了捷豹公司主张的违约金及对于其为完工而支付给后聘承包商的工程款的赔偿金，共计1.29亿美元。

18. 中机公司而后向新加坡高等法院申请撤销ICC仲裁裁决，2017年12月15日，新加坡高等法院判决驳回中机公司撤销ICC裁决的申请；2020年2月28日，新加坡上诉法院判决驳回中机公司的上诉。 

二、撤裁案中的焦点问题 

由于国际商事仲裁的私密性，国际商事仲裁裁决文书一般不会对外公布，因此本文无法直接根据ICC原始裁决书进行分析，而是通过新加坡高等法院驳回中机公司撤裁申请的判决书以及上诉法院驳回中机公司上诉的判决书进行还原和分析本案。 

关于中机公司向新加坡高等法院申请撤销ICC裁决的撤裁案，首先需要了解的是，新加坡采用了联合国国际贸易法委员会颁布的《国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on InternationalCommercial Arbitration，简称《示范法》），而《示范法》第34(2)条明确规定了可以申请撤销国际仲裁裁决的几个理由，即：

（1）仲裁协议当事人有无行为能力的情况或仲裁协议无效；

（2）未向提出申请的当事人发出指定仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他原因使其不能陈述案情；

（3）超出仲裁范围的事项的裁决；

（4）仲裁庭组成或仲裁程序与当事人约定的不一致或与本法不符；

（5）根据本国的法律，争议事项不能通过仲裁解决；

（6）该裁决与本国的公共政策相抵触。

此外，根据新加坡《国际仲裁法》（2002年修订）第24条，除了《示范法》中规定的以上理由外，新加坡高等法院还可以基于另外的两个理由撤销国际仲裁裁决：（1）该仲裁裁决是因行贿或腐败或受行贿或腐败的影响而作出；（2）裁决的作出违反自然正义原则（the rule of natural justice）而使任何一方的权利受损。 

因此，基于以上，中机公司向新加坡高等法院申请撤销ICC仲裁裁决的理由为：

（1）ICC裁决违反了自然正义，仲裁庭发出的AEO令剥夺了中机公司陈述案件的合理机会，并且仲裁庭未审理中机公司关于DPSA的答辩意见；（2）仲裁程序违反了《示范法》及当事人的约定，仲裁庭未给予中机公司完全陈述案件的机会，且捷豹公司违反了仲裁的诚信义务（Good Faith）而仲裁庭并未限制其行为；（3）捷豹公司的“游击战术”（Guerrilla Tactics）违反了公共政策；（4）仲裁庭未对指控的腐败和行贿进行调查，且本案裁决是因腐败或受腐败影响而作出。【笔者注：中机公司所称捷豹公司使用的“游击战术”指：i. 控制了工程区域并终止了中机公司访问在线文件库的权限；ii. 通过贿赂政府官员以确保中机公司员工被驱逐出现场并将他们拘留在其他地方，从而扣押工程文件；iii. 在仲裁前骚扰和干扰中机公司的潜在证人；iv. 以无序和拖延的方式披露文件】

 从撤裁案中新加坡高等法院的长达107页的判决书来看，该撤裁案的焦点问题有三个：（1）仲裁庭发出的AEO令以及未审理中机公司提出的DPSA相关主张是否违反自然正义；（2）中机公司是否被剥夺了平等对待及给予充分陈述案情的机会；（3）仲裁庭应否对声称的腐败及行贿进行调查。

【笔者注：在撤裁案的上诉案中，中机公司将其上诉理由全部集中在了一点——违反正当程序（Due Process Ground）上，主张其没有被给予合理而平等的正当程序，因为AEO令的发出、现场工程文件被捷豹公司控制、以及仲裁庭准予捷豹公司在直至接近证据听证会前的期间持续提供大量文件以证明其索赔，这三件事的共同作用及累积影响下，中机公司失去了对于证据听证会的准备时间，不能及时审视证据，以至于三份重要文件迟延提交而没有被接受。但上诉法院对于中机公司的上述主张未予采信，驳回了上诉】

（一）仲裁庭发出的AEO令以及未审理中机公司提出的DPSA相关主张是否违反自然正义 

1. 关于AEO令

 根据中机公司的主张，首先，仲裁庭发出的AEO令违反了法庭和仲裁庭的一般规则，因为仲裁庭并未就适用AEO制度是否有强有力的理由作出决定，且并未发现具有此种理由，而即使有此种理由，EPC合同的第1.11条也对保密义务进行了约定，因而AEO令是不必要的。其次，AEO令剥夺了中机公司陈述案情的合理机会。 

但仲裁庭及高等法院均认为，基于当事人双方当时的互相极度不信任及产生尖锐矛盾的实际情况，存在中机公司可能会误用捷豹公司相关敏感文件的风险。并且，尽管仲裁庭反复提醒，中机公司有向仲裁庭申请其员工查阅AEO令下指定的AEO文件的权利，中机公司却从未向仲裁庭申请过。此外，就仲裁庭是否有权发出AEO令，新加坡高等法院认为，尽管AEO制度在国际仲裁中极为少见，但并非闻所未闻，而根据双方在合同中选择适用的ICC规则第20(7)条，仲裁庭可以采取措施以保护商业秘密和保密信息。因此，中机公司的主张未被高等法院支持。 

上诉法院认为，不能单看AEO令是否影响了中机公司准备案件，而应在整体上来看AEO令是否平衡了双方的权益——对捷豹公司机密文件的保护，以及中机公司准备案件的权利。同样，上诉法院也强调了中机公司从未根据AEO令向仲裁庭提出过申请员工查阅的这一事实。再者，捷豹公司根据模糊处理令提供了经模糊化处理后隐去相关敏感信息的文件，中机公司主张该种经模糊处理的文件增加了其查阅、准备案件的难度。但上诉法院指出，中机公司也从未向仲裁庭反映过该种困难。因此，上诉法院认为，在AEO令下，仲裁庭已经尽力平衡双方权益，所以并没有违反《示范法》第18条（当事人应当被给予平等对待和充分陈述案件的机会），没有违反自然正义。 

2. 未审理中机公司提出的DPSA相关主张 

中机公司认为，根据DPSA第20(a)节，捷豹公司有证明和完善担保权益的义务（theobligation to evidence and perfect the Security Interests）。就该证明义务，捷豹公司有义务提供担保权益信息，以便中机公司确认和评估；就该完善义务，捷豹公司应采取必要措施以保证担保权益的可执行性。中机公司认为捷豹公司违反了其证明义务，而仲裁庭并未审理中机公司提出的此主张，倘若仲裁庭审理了此主张的话，仲裁庭则可得出中机公司有效行使了“介入权”的结论，因而捷豹公司便无权解除EPC合同，从而无法获得索赔。 

对此，ICC仲裁庭和高等法院均认为，根据DPSA第20(a)节的表述，证明和完善义务是双方共同的义务（joint obligations），而非捷豹公司一方的全部责任。 

【DPSA原文规定：“The Parties agree to take allnecessary steps and enter into all necessary documentation to evidence andperfect the Security Interests on the Effective Date of this Agreement and, as requested or aspreviously agreed, take all necessary steps to release the Security Interests.”（笔者译：双方同意在本协议生效之日采取一切必要措施并签署所有必要文件，以证明和完善担保权益，并根据要求或先前约定，采取一切必要措施解除担保权益）】 

因此，除非捷豹公司明确拒绝履行以上中的任何一项义务，否则无法认定为其违约。而根据捷豹公司提供的证据，捷豹公司一直愿意履行证明和完善义务。因此，新加坡高等法院认为，并非仲裁庭未对中机公司的主张进行审理，而是仲裁庭经审理后，未采纳中机公司的主张。

（二）中机公司是否被剥夺了平等对待和给予充分陈述案情的机会

 关于该项争议，中机公司主要的主张为：由于AEO令，中机公司的律师及专家对于捷豹公司索赔的费用之依据无法有效分析。而新加坡高等法院仍然认为，尽管仲裁庭发出了AEO令，限制了中机公司员工对文件的查阅，在该令下但同样也赋予了中机公司向仲裁庭申请其员工进行查阅的权利，而中机公司从未向仲裁庭申请过。因此，中机公司的主张未被支持。

（三）仲裁庭应否对声称的腐败及行贿进行调查

 中机公司认为，仲裁庭有责任对声称的腐败行为进行调查，而由于仲裁庭违反了其调查腐败行为的义务并随后作出了裁决，因此该裁决违反了公共政策而应当被撤销。但新加坡高等法院与ICC仲裁庭均认为，对于与申请仲裁争议项无关的可能的腐败情况，仲裁员没有义务进行查询，仲裁员的任务是解决法律纠纷而不是指控当事人的非法行为。因此，指控的腐败是否影响了仲裁下审理的事项，决定了仲裁庭是否应进行调查。而本案中，捷豹公司的索赔中并没有可能受腐败影响的部分（捷豹公司撤回了其索赔中的“公关费”）。因此，中机公司的主张没有得到新加坡高等法院的支持。

三、分析与反思

（一）中机新能源惨败的关键原因

通过前文对本案案情的梳理，可以看出，本案直接源于中机新能源未按期移交工程，但该工程拖延的原因我们无从得知。然而仅就从上述对该撤裁案的焦点问题分析中，却可以明显看出中机新能源在签订合同以及在仲裁过程中，均存在较为致命的疏忽，以至于直接导致了中机新能源不仅输掉了ICC仲裁，其后撤销ICC仲裁裁决的申请也均被新加坡高等法院及上诉法院驳回。

1. 错误地选择快速仲裁程序以及在AEO令下未依令向仲裁庭申请员工查阅

很明显，ICC审理的中机新能源与捷豹公司的争议，是在双方于其EPC合同下明确选择了“快速仲裁程序”的背景下进行的——EPC合同约定仲裁庭必须在第三位仲裁员确定之后90天内作出裁决，且若延长也不得再超过90天，即必须在180天内作出裁决。

根据常理，一个合同金额为4.5亿美元的大型建设项目，如若发生任何争议纠纷，争议金额也不大可能是小数目，更何况是一个金额巨大的复杂工程项目，因此适用“快速仲裁程序”并在90天内作出裁决显然有悖常理，但双方却在合同中对此作了明确约定。因此，仲裁庭也需要严格尊重当事人的意愿，而尽量压缩仲裁时间。由此，该种不合理、可行性差的争议解决条款的约定便从一开始就为中机新能源之后输掉仲裁的结果埋下了很大的隐患。

于是，从新加坡高等法院的判决书中可以看出，中机新能源反复强调的“AEO令剥夺了其陈述案情的合理机会”，很大一方面可能实则是在抱怨：“这么多材料，在规定的有限时间内根本看不完。”（笔者注：据中机新能源的专家称，捷豹公司在材料提交截止日2015年6月5日当天，提交了超过2000份文件，而中机新能源应提交答辩报告的日期为2015年6月18日。）因而，虽然仲裁庭给了中机新能源向仲裁庭申请让其员工查阅AEO令下指定材料的权利，但中机新能源除了主张AEO令不合理外，却从未向仲裁庭提出过让其员工查阅文件的申请，行使自己本有的权利。因此，即便最后中机新能源与捷豹公司双方同意将主审时间推迟了近半年（由原定的2015年1月26日至2月6日推迟到了2015年7月6日至21日），整个仲裁过程也仍然是在“快进键”下进行的。金额巨大的大型复杂工程纠纷，巨量的文件材料，却仅被赋予极其有限的审理时间，让仲裁庭从一开始就面临巨大的时间压力，以至于中机新能源也不得不受该仲裁巨大的审理时限压力的影响。由此可见，看似在该案中备受争议与讨论的“AEO令”，实则看来好像也只是中机新能源对当初选择适用“快速仲裁程序”而在仲裁时所作出的“最后的呻吟”罢了。

另一方面，在AEO令下，中机新能源从未根据该令的规定向仲裁庭申请过让其员工查阅AEO令下指定的文件的这一事实，直接使其反复强调的“AEO令剥夺了其陈述案情的合理机会”的主张站不住脚，因而无法得到法院的支持。因为在该AEO令本就是为平衡双方权益而作出的情况下，AEO令一方面限制了中机新能源员工对AEO令下指定文件的查阅，同时也给了中机新能源向仲裁庭进行合理申请的权利。因此，既然该AEO令如中机新能源所称的如此大地影响了其员工指导律师和专家的工作，那在有机会进行申请员工查阅时中机新能源却从未申请，显然使得中机新能源的主张看起来严重地前后矛盾。

因此，在本已不利的“快速仲裁程序”下，可以倚赖以撤销仲裁裁决的一个相对有利的理由也因中机新能源自身的疏漏而无法进行有效地主张了。

2. 未在DPSA下对融资方的“介入权”（Step-in Rights）机制进行有效设置 

如果说“错误地选择快速仲裁程序以及在AEO令下未依令向仲裁庭申请员工查阅”是导致中机新能源丧失撤销裁决案有利主张的致命原因，那么中机新能源在DPSA下疏于对自己作为融资方的“介入权”机制进行有效地设置，则是导致其输掉与捷豹公司的ICC仲裁的重大原因。

“介入权”通常是在项目融资中，贷款方（银行）为保证项目顺利完工投产以便其收回贷款本息，而在其与承包商或同时与承包商和业主签订的“直接协议”（Direct Agreement）中设置的当发生业主拖欠承包商工程款等可能导致承包商停工或解除与业主的EPC合同的情形时，贷款银行有要求其取代业主以接管项目并承担对承包商的付款责任，以使承包商继续履行EPC合同的一种权利。

从新加坡高等法院的判决中可以看出，中机新能源在与捷豹公司的ICC仲裁中就提出了其已按DPSA行使了“Step-in Rights”（介入权）并接管了项目，因此EPC合同并未解除，捷豹公司也无权主张索赔。本来，中机新能源作为总承包商，同时也作为该项目的“融资方”，主张上述“介入权”本应是中机新能源应对捷豹公司的解除EPC合同和索赔主张的一个有力回击点。但十分遗憾的是，细看中机新能源所主张“介入权”的依据，便会发现，在DPSA下作为出借人（融资方）的中机新能源，对其介入权机制的设置存在重大疏漏。而正是该重大疏漏，直接导致了中机新能源原本有力的回击却并不能以合同为依据进行有效地主张，于是结果便是中机新能源的主张完全没有得到ICC仲裁庭的支持。下面来细看中机新能源的该重大疏漏。

首先，我们来看中机新能源主张其介入权的权利依据。根据前文案情梳理部分可以了解到，在中机新能源未能按期移交工程，捷豹公司多次发通知声称中机新能源违约、其将自行进行后续修正工作并保留解除EPC合同权利后，中机新能源以自己作为DPSA下出借人的名义，向同时作为EPC合同下承包方的自己，发出了“接管通知”，称其根据DPSA下第13(b)节行使其“介入权”（Step-inRights），接管捷豹公司在EPC合同下的权利。而中机新能源所依据的DPSA第13(b)节的原文为：

“... CMNCshall have the right to receive any and all proceeds with respect to the Collateral and exercise any other rights and remedies available to it as asecured party or otherwise, until all of CMNC’s obligations under this Agreement have been paid in full. ...”（笔者译：中机新能源有权收取与抵押财产有关的任何及所有收益，并行使其作为担保权人或其他方可享有的任何其他权利和救济，直至中机新能源在本协议项下的所有义务全部被付清款项为止。）

其次，中机新能源主张其介入权的事由是捷豹公司违反了DPSA下的第7、8和20(a)节。由于关于中机新能源所主张的捷豹公司违反DPSA下第7、8节的内容主要在ICC仲裁案里，且该主张并未被ICC仲裁庭采纳，中机新能源未提出异议，于是在新加坡高等法院及上诉法院的判决书中也再未提及，因此这里主要讨论中机新能源所主张的捷豹公司违反DPSA下第20(a)节的部分。该部分在本文的“二、撤销裁决案中的焦点问题”中的“2.未审理中机新能源提出的DPSA相关主张”进行了讨论。总结来说就是，中机新能源的该部分主张未被仲裁庭和新加坡高等法院支持的原因是：根据DPSA原文表述，对担保权益的证明和完善义务并不是捷豹公司一方的义务，而是双方的责任，因此在没有证据表明捷豹公司明确拒绝履行该义务，且捷豹公司有提供证据表明其一直都有意愿履行该义务的情况下，不能认定为捷豹公司违反20(a)节中的证明和完善义务。因此，既然捷豹公司未违反义务，那么中机新能源据此主张的介入权便不能成立。

由上可见，DPSA下对中机新能源作为出借人（融资方）的介入权机制的设置存在重大问题——既偏离了对介入权机制的一般性设置（如触发事由和如何行使等），更遑论未根据中机新能源在本项目中既作为EPC总承包商又作为融资方这一特殊实际情况对DPSA下介入权机制作灵活变通的特殊性设置。以下将从这两方面分别进行分析。

第一，DPSA下的相关约定，偏离了介入权机制的一般性设置。一般而言，融资银行在其融资协议的抵押担保权益包（Security Package）（通常是在Security Package中的其与承包商或同时与承包商和业主签订的《直接协议（Direct Agreement）》）中设置“Step-in Rights”（介入权）时，介入权触发的事由通常为可能会引发承包商停工或解除合同的特殊重大情况。而在本案中，根据中机新能源的主张思路，其主张介入权的依据是“捷豹公司违反了DPSA的第7、8和20(a)节”。

虽然DPSA第7、8节的原文内容我们不可得知，但根据中机新能源的主张思路以及主张其介入权所依赖的DPSA第13(b)节原文（原文见上文）可大概率推测出——DPSA中并没有对中机新能源介入权的明确约定和设置，而只是较笼统地约定了“中机新能源有权收取与抵押财产有关的任何及所有收益，并行使其作为担保权人或其他方可享有的任何其他权利和救济”，并且也没有明确约定介入权的触发事由及如何行使。因此，中机新能源仅基于捷豹公司违反证明和完善义务而直接主张其介入权，变得十分困难。更遑论该义务根据DPSA，实则应为双方的共同义务。所以，中机新能源主张其介入权的依据十分薄弱无力。

第二，在DPSA下缺乏对介入权机制进行灵活变通的特殊性设置。前文已述，介入权常见于项目融资中，是银行为保证项目顺利完工投产而在与承包商签订的“直接协议”中设置的核心条款与机制，用以限制承包商停工或解除承包合同，并同时给了银行要求代替业主接管项目的权利。由此可见，因为项目的建设与完工主要是由承包商负责及实施，因此在介入权机制下，通常侧重的是限制承包商停工和解除合同的相关权利及情况，而一般对业主较少涉及与限制，只是需要业主书面认可银行的该种介入权即可（银行与业主间有融资协议可以对业主进行限制或作出相关权益安排，银行也持有相关的抵押或担保）。

但Jaguar项目中存在的一个特殊情况是，承包商中机新能源同时也是融资方，因此中机新能源自己作为承包方当然可以完全自行约束其不停工或不解除EPC合同，而无需按照一般介入权的设置要求承包人向融资方作该等承诺，因而DPSA下中机新能源实则应重点注意的是对借款方同时也是业主的捷豹公司的行为进行约束，特别是对捷豹公司解除EPC合同和作出有碍工程顺利完工投产的重大行为进行限制，并设置中机新能源相应的介入权，如此以保证在中机新能源作为融资方自行“垫资”建设项目的情况下不失去对项目的控制权，尤其是在中机新能源的担保权益还未完全有效设立而项目已经开工的情况下。于是，在捷豹公司基于中机新能源违反EPC合同拖期移交工程而解除EPC合同时，中机新能源由于无法根据该事由主张介入权以接管工程，又加上此时DPSA下抵押担保未完全有效设立，中机新能源便即刻既失去了对项目的介入权，也无法实现抵押担保权益。可见，中机新能源作为融资方，在DPSA下忽视了对捷豹公司解除EPC合同等有碍工程顺利完工投产的重大行为进行限制，且没有将上述情况作为触发介入权的事由，给自己留下了巨大且不可控的风险敞口。

此外，同样值得注意的是，中机新能源作为融资方，在DPSA下并未注意对自己担保权益的有效保护，从DPSA第20(a)节的原文便可以看出——证明和完善担保权益本应是借款人应向贷款人履行的义务，但在DPSA下却变成了双方的义务，由此极大地增加了中机新能源证明捷豹公司违约的难度，更遑论通常在融资项目中，融资关闭应设置为EPC合同下的开工条件之一。

由上可见，在DPSA下，中机新能源不但首先忽视了对其担保权益进行有效约定与保护，同时也没有利用好自己的介入权，未对介入权机制进行一般性和特殊性的设置，由此直接导致了在捷豹公司单方宣布解除EPC合同时，中机新能源陷入了极为不利的被动局面——不仅无法根据DPSA实现自己的担保权益，也无法有效主张介入权以接管实施项目，难免被捷豹公司凶狠地扫地出局。

（二）对中国企业海外工程承包业务风险管控的启示

中机新能源在Jaguar项目中的损失是惨重的，在ICC仲裁案与新加坡高等法院及上诉法院的撤裁案中的失败，也是令人惋惜的。然而，“往者不可谏，来者犹可追”，从中机新能源Jaguar项目中总结经验教训以指导今后实践，是我们能做且愿意做的。中机新能源Jaguar项目的案例，对中国企业海外工程承包业务风险管理的启示有以下几点。

1. 注重对合同条款及文件的审查与风险把控和谈判争取

根据前文分析可知，中机新能源在仲裁案和撤裁案中惨败的关键有两点，一是错误地选择快速仲裁程序以及在AEO令下未依令向仲裁庭申请员工查阅，二是未在DPSA下对自己的介入权机制进行有效设置。可以看出，以上两点都直接涉及项目相关合同条款的设置与审查和谈判争取。

通常，对于一家营利性的公司来说，合同是其利润的来源，同时也是其风险的关口，而合同又是当事人之间的“法律”，因此聘请具有相关专业的高水平律师对合同及相关文件进行审查，并提供专业的谈判支持，是事前有效防控风险且成本相对较低的重要手段。但是，很多公司都忽视了这一点，以至于在为了尽快争取项目而草草签订合同后，等到真正发生争议纠纷了而回头看当初签订的合同时，才发现自己早已处于了被动不利地位而难以挽回，归于败诉。因此，设置好合同中的某个条款，并在合同形成阶段通过谈判向业主努力争取，在关键时刻甚至能改变一个案件结果的最终走向，而中机新能源输掉ICC仲裁以及后续撤裁案就是典型的“蚁穴溃堤”的例子。

2. 注重项目前期尽调工作和风险评估

项目的前期尽职调查是有效了解并防控项目风险的重要手段，但很多中国“走出去”工程企业却往往忽视了前期尽调工作和风险评估的重要性，或受报价成本压力或成本控制的影响对前期尽调工作进行得并不全面和彻底，导致其不能有效识别项目风险而贸然签订合同并实施项目，这就为日后无法有效应对争议纠纷埋下了巨大的隐患。同时，项目前期的尽调和风险评估也可以让企业有效权衡项目收益与风险，从而进行科学决策，因为适时的放弃一个风险过大而可能导致巨大亏损的项目，其实是一种明智的选择。

在中机新能源承建Jaguar项目中，便存在中机新能源没有做好前期尽调和科学决策的问题。本案中的AEI公司，其实在2006年收购了臭名昭著的安然公司的最后一块资产——Prisma国际能源公司（“Prisma公司”），而收购了Prisma公司后的AEI公司由Prisma公司的掌舵人任职CEO。因此，AEI公司本身就存在很大的资信问题。此外，危地马拉并未与中国建交，其政局也同很多中美洲小国一样不稳定，联合国2006年还专门成立了“危地马拉反有罪不罚国际委员会（CICIG）”以打击当地腐败。可见，该Jaguar项目本身伊始便存在较大的商业、政治及腐败风险，因而在合作条件严重不利时，适时地放弃似乎是个更好的选择，但中机新能源可能并未经受得住4.5亿美元合同金额的大型项目机会的诱惑。

3. 注重工程资料的管理

工程资料是工程建设、实施的原始依据和“记忆载体”，工程企业应特别重视对工程资料的保存和管理。在中机新能源Jaguar项目中，就存在中机新能源未能保存、备份好工程重要资料的问题。在与捷豹公司关系恶化后，捷豹公司控制了工地现场及在线文件库，不让中机新能源进入现场和获取工程资料，无疑，这直接影响了之后中机新能源在ICC仲裁时对相关证据的收集和权利的主张。

4. 高度重视按时履行相关通知程序

国际工程是一个特别重视管理程序的行业，尤其是通知程序，如果有义务发出通知的未能根据合同向对方发出相关通知，则需要承担未能发出通知的不利后果。例如，在本案中，中机新能源作为融资方，在行使DPSA项下规定的介入权时，只是向作为承包商的自身发出了介入通知，而并未将介入通知发送或抄送业主捷豹公司，以至于导致在仲裁程序中捷豹公司主张其并不知悉中机新能源行使了DPSA下的介入权，这成为捷豹公司在仲裁程序中攻击中机新能源的重要一点，也是中机新能源在介入权问题上的一个软肋。

进言之，在国际工程实践中，还有许多重要的通知程序，特别是不可抗力通知、索赔通知和提交的索赔资料等，这些通知和资料的提交往往都规定有确切的时限（如FIDIC合同条件下规定的28天索赔通知期）。如果承包商在该时限内未向业主发出相关通知或提交相关资料，则承包商将不得不承担未能按时发出通知、提交资料的不利后果，在承包合同中，通常规定其不利后果为视为承包商放弃了索赔权。

在笔者多年来服务的海外工程项目上，曾发生过许多起承包商因未在该类时限中发出相关通知、提交索赔资料而导致业主主张承包商丧失了索赔权、拒绝承包商的索赔要求的事件，这给承包商的索赔与反索赔工作造成了严重的被动。因此，笔者在此特别提醒，我国企业在海外工程项目上如遇到不可抗力或其他可索赔事件，应严格按照合同规定的时限，向业主发出不可抗力通知和索赔通知，提交索赔证据资料，这对承包商的索赔与反索赔，尤其是项目完工阶段的索赔与反索赔来说尤其重要。

此外，在仲裁程序中，中机新能源也存在诸多疏漏的地方，比如忽视了向仲裁庭作出相关申请。即使在双方选择快速仲裁程序的已然不利条件下，中机新能源其实仍然可以向仲裁庭申请延期以及及时反映各种情况和遇到的困难等，即便最终仲裁庭未同意或未考虑相关申请，也至少可作为曾经争取过相关权利和反映过有关情况或问题的证据，而不至于日后让自己可能陷入前后矛盾的境地。比如中机新能源从未向仲裁庭主张过仲裁庭给予中机新能源的申请员工查阅AEO令下指定材料的权利，却在之后撤裁案中主张AEO令剥夺了其陈述案情的合理机会；还有，中机新能源在撤裁上诉案中称，其未能按期提交答辩报告的原因之一是捷豹公司控制了现场及现场文件材料，但在仲裁中，中机新能源却从来未向仲裁庭申请过要求捷豹公司解除控制，返还文件。另外，在捷豹公司申请仲裁后，中机新能源在仲裁主审前频繁更换律师团队，也不利于对案件的有效理解与把控。当然，更换的原因我们无从得知，但在结果上无疑对中机新能源ICC仲裁的答辩有较大的不利影响。

总之，在Jaguar项目中中机新能源惨重损失及其在仲裁、撤裁案惨败的背后，有许多值得我们分析和反思的地方。相信中国对外承包工程企业在边经历着一次次惨痛的教训中，也边不断地砥砺前行。

参考资料：

[1] 金姬. 安然：变身“僵尸”又涉欺诈？[J]. 新民周刊, 2012, 000(005): P.62-64.

[2] 金姬. “安然基因”搅局危地马拉政坛[J]. 新民周刊, 2015(39):62-65.

[3] China Machine New Energy Corp v JaguarEnergy Gua********la LLC and another [2018] SGHC 101 (Singapore).

[4] China Machine New Energy Corp v JaguarEnergy Gua********la LLC and another [2020] SGCA 12 (Singapore).

[5] Campbel