在美中企遭遇集团诉讼为何有增无减？

2020年5月21日，美国参议院通过了《让外国公司负责法案》，(“Holding Foreign Companies Accountable Act”，以下简称“HFCA法案”)。该法案对在美上市的外国公司（目前明显针对中资企业）的财务、年检及信息披露等作了更为严苛的规定：公司不仅需要提供“未受政府控制”的证明，还要披露股东背景等更详细的信息。该法案的发起人John Kennedy明确指出，该法案提出的背景正是大量“中概股”企业在美国实施的“欺诈行为”。

从涉及证券集团诉讼案例来看，不少在美国上市公司的中资企业正在遭遇“滑铁卢”。据统计，2018年，共有16家中资企业在美身陷证券集团诉讼；2019年，有18家中资企业遭遇证券集团诉讼；而仅2020年上半年，美国联邦法院已经受理了13起以中资企业为被告的证券集团诉讼案件。

顺便解释一下，集团诉讼英文为Class Action，指一个人或几个人，为了集团成员全体的共同利益，代表全体集团提起的诉讼。

引发证券集团诉讼的原因

经观察，原告惯用的指控主要包括以下几种：

1.公司业务不符合相关法律规范

例如，2020年4月21日，百度被其股票持有者联合诉至美国加利福尼亚州北区联邦法院。原告诉称，百度的Feed服务不符合中国相关法律规定，并且可能会因此受到严重的处罚，从而导致股票持有者的投资收益减损。原告指出，在过去的几年里，百度愈发推崇和依赖它的Feed服务。百度曾在2018年的年报中吹捧其Feed产品的价值和实用性，并且指出公司运营符合中国的相关法律规范。但是，2020年4月7日，据美国消费者新闻与商业频道的相关报道，中国国务院新闻办公室在其微信公众号中指出，百度对某些Feed服务上的内容审查并不严格，已经对社会产生严重影响。百度承认将因此暂停某些移动客户端的运营，但是并没有明确告知何时才能恢复运营。该报道一经发布，百度的股价下降了4.38%，投资者的利益由此受损。

2.不实记录收入、用户量、成本等具体财务数据

笔者以爱奇艺涉诉案为例，来具体阐述哪些不真实的财务数据会引起投资者或者做空机构的注意。

2020年4月16日，爱奇艺被其投资者诉至美国纽约州东区联邦法院。原告诉称，根据做空机构Wolfpack Research于2020年4月7日的报告中所说，爱奇艺虚增了2019年的收入27%-44%，夸大其用户量高达42%-60%。随后，爱奇艺虚增费用用以向审计师以及投资者掩饰欺诈行为。具体表现为：（1）爱奇艺在向SEC发布的招股书中指出其2015年的广告收入为34亿元，但是爱奇艺向国家市场监督管理总局公布的数据显示，2015年的广告收入只有19.5亿元。2016年，爱奇艺向SEC公布的广告收入为56.5亿元，但爱奇艺向国家市场监督管理总局公布的广告收入为33.58亿元。（2）爱奇艺的后台系统显示的2019年9月的实际移动端日活量比爱奇艺自称的2019年10月的实际移动端日活量少60.3%。此外，爱奇艺创建了自己内容热度指数，但是出现了在西藏、内蒙古、海南等偏远地区的收视率反而名列前茅的不正常现象。（3）据爱奇艺称，在2018年第三季度至2019年第一季度的付费用户量增加且平均订阅期限更长的情况下，其递延收入减少了17%，说明其中有不真实的数据。  

此报告公布的第二日，爱奇艺的股价下跌5.6%，投资者的利益遭受了损害。

面对集团诉讼，企业应该怎么办？

一些企业可能会选择积极应诉，与原告斗争到底，还有一些企业会选择与原告和解。以下分别以中国人寿保险股份有限公司（以下简称“中国人寿”）和阿里巴巴为例，介绍两种典型的应对模式。

1．坚持应诉5年后，中国人寿终获胜诉

中国人寿2003年12月17日在美国纽约交易所正式上市，成为中国第一家在纽约和香港同时上市的金融企业，开盘当天股价即飙升27%。但是，好景不长，2004年3月，美国知名集团诉讼律师事务所Milberg宣布将对中国人寿提起证券集团诉讼，指控中国人寿发行股票时隐瞒了国家审计署即将作出处罚的事实，导致6.52亿美元的违规资金未被披露，误导投资者高价买入股票。2004年3月16日至2004年5月14日，先后有19家美国律师事务所代表原告向纽约南区联邦法院提起9起集团诉讼。

中国人寿聘请专业律师在法院进行抗辩，抗辩理由包括：国家审计署作出审计的对象是上市重组前的公司前身，与上市公司已无关联；审计时限为2002年，是拆分重组前；所受处罚虽由上市公司承担，但其占公司总收入的比例很小，对中国人寿的运营产生的影响可以忽略不计。

2008年9月3日，审理此案的美国纽约南区法院作出裁决，认为原告的各项指控均缺乏根据，因此驳回原告的诉讼请求。对此，原告不服并向美国第二巡回法院提出上诉。但随后，原告申请自愿撤回上诉，中国人寿一案最终以胜诉告终。

2.阿里巴巴的另一种选择

2015年，互联网巨头阿里巴巴同样因上市时信息披露不全，被诉至纽约州南区及加州法院。原告诉称，阿里巴巴在美国的上市时，没有如实披露其高管于2014年7月被中国工商部门约谈一事，该行为误导了投资者，使其市值虚高。

本案审理历时数年。最终，2019年4月，阿里巴巴与起诉方达成和解协议，阿里巴巴同意支付高达2.5亿美金以和解本案。

阿里巴巴选择通过和解的方式解决纠纷，无疑是一个减少诉累的理智选择。

笔者认为，对于广大在美股上市的中资企业来说，和解显然是一种节约时间成本、节省诉讼成本的解决证券集团诉讼的途径，但是，不是每一家上市企业都有足够雄厚的资金来支付高昂的和解费。因此，在美国上市中资企业仍需要格外注意可能出现的证券集团诉讼风险。

如何规避美国证券集团诉讼陷阱？

那么，对于在美国上市（包括债券融资）的企业来说，应当如何完善合规，避免证券集团诉讼呢？同时，在遭遇或者可能遭遇集团诉讼的情况下，应当如何应对呢？

以下为笔者的一些思考，供参考。

1.高度重视美国相关监管法律法规，完善内部合规制度，形成合规文化

合规体系说起来似乎很抽象，但在实践中，也不是不可量化的。合规制度不是仅存在于书面文件上而已，还需要各种实践、案例来证明其有效性。公司建立合规文化，除了聘任具备专业知识和职业操守的独立董事，建立专业的审计委员会、薪酬委员会等机制之外，公司还应当完善内部控制制度和外部监督措施，以规范化、程序化的方式做出决策并执行，并且通过融合管理层、董事和财务人员建立更为健全的公司治理体系，从而加强公司内部控制及企业监管的有效性。

2.及时、充分和主动进行信息披露，降低违规风险

首先，企业应当按照规定主动披露重大信息，加强与投资者、交易所以及相关监管机构的交流；其次，企业应当确保披露的信息及时、准确、真实，减少带有误导性的文字以及可能引起误解甚至编造的数据；第三，要特别注意不同法律制度、文化环境下的信息披露方式，避免引起不必要的歧义。

简单地说，如果是在美国上市，则公司在与投资者沟通时，应当考虑采取美国甚至全球投资者能够理解和接受的披露方式，包括以当地通用的语言进行披露等。必要时，公司应当聘请熟悉相关当地规则及文化的专业第三方机构。

3.建立危机管理机制，系统应对各种风险

如同一枚硬币的两面，美国金融市场高度发达，但其监管要求十分严格，法律诉讼的风险也相对较大。甚至在很多情况下，浑水公司等做空机构虎视眈眈——打开浑水公司的网站，公司宣称其专门“干华尔街不干的活（Doing the Work Wall Street Won't）”。因此，上市公司被盯上、遭遇质疑和危机，或者遭遇集团诉讼在所难免。在这种情况下，相关企业应当做好各种预案，如同处理日常工作般地应对各种危机（至少，不是简单地以“不实”或者“子虚乌有”之类的发言对付），系统应对各种风险。

4.主动和善意应对公众质疑和诉讼，有条件时可以争取和解

如上所述，美国证券集团诉讼的案件频发，上市公司及其高管遭遇集团诉讼也是家常便饭。实际上，美国证券诉讼的案件绝大多数以和解告终。因此，公司一旦受到公众质疑甚至是集团诉讼，首先需要主动和善意面对（至少不能无视、鄙视甚至蔑视），在进行内部调查和及时整改的同时，聘请专业律师等机构，化被动为主动，争取在合适的时间采取合适的方式进行和解。

总之，在美上市的公司在享受上市所带来的好处的同时，也应当谨慎行事，以免陷入诉累。

（本文作者之一余盛兴为上海市律师协会国际贸易业务研究委员会副主任）