解决海外投资争端 中企如何适用投资协定

中国的国际投资条约实践正处于转型期，其对国际投资仲裁机制的立场也从保守转向自由化，但其在仲裁庭权力约束方面缺乏体系化的应对措施，可能引发仲裁庭权力扩张的风险。因此，有必要重新审视中国IIAS现有实践，从管辖权及其派生权力两方面构建全面的，体系化的约束机制，以便在给予仲裁庭足够自由裁量空间的同时，也确保其权力在法治的框架内运行。

对外经济贸易大学法学院教授池漫郊表示，外交保护的方法来保护海外投资(国内投资担保、诉讼或外交压力、争端政治化、国际投资增加)，1965年《ICSID公约》为全球提供ISDS的“公共产品”。

1970年代后，国际投资活动在全球大幅増加，争端也逐新增加，IIA的数量也开始增加。越来越多的国家转变态度，在IIA中纳入ISA规定。国家同意ISA的三种模式：投资合同、国内法、国际投资协定。各有优劣，但总体而言，通过IIA作出同意最为可靠。国际投资仲裁机构扩散，但除ICSID之外，仅少数仲裁机构在IIA中出现。

“现代IIA对于ISDS的规定不限于仲裁同意条款。很多条款都可能涉及到仲裁程序问题，这些条款彼此之间相互关联、协同作用，形成一个潜在的条款体系，应当对它们进行体系性研究。目前，IIA极度碎片化。尽管目前IIA的规定在一定程度上有趋同的趋势，但各IIA对于ISDS的规定仍有很多差别。在当前ISDS改革的背景下，这种差別更加显著。”池漫郊表示，IIA中的ISDS规定对于解决投资争端而言并非自足，解决争端仍需要适用其他法律，如国内法(投资者的国籍确定、仲裁地法)、国际法(IIA相关条款的解释)，以及仲裁规则和当事人的约定。国家的参与也带来一定的特殊性(比如公开度更大，第三方参与、国家控制等)。总体而言，投资仲裁较之于商事仲裁更具复杂性。

“典型IIA的ISDS条款体系，尽管不同IIA对于ISDS态度不同，其ISDS条款也不相同，但大致而言，典型IIA所包括的ISDS条款包括但不限于以下：投资协定的可适用性条款、仲裁前置规定条款、仲裁同意及范围条款、争端解决机制、场所选择条款、条约适用及解释条款、条约关系条款。井非所有投资及投资者均可以收到投资协定的保护，合格的投资和合格的投资者，拒绝授惠条款等。”池漫郊表示，中日韩投资协定第22条拒绝授惠，缔约一方有权拒绝将本协定规定的权益拾予缔约另一方投资者及其投资，条件是该投资者系缔约另一方的企业，由非缔约方的投资者所有或者控制，且拒绝的缔约方：与非缔约方未保持正常经济联系；对非缔约方采取成保持一定的措施，该措施禁止其与企业交易，或给予企业或其投资本协定项下的权益会导致违反或规避这些措施。缔约一方有权拒绝将本协定规定的权益给予缔约另一方投资者及其投资，条件是该投资者系缔约另一方的企业，由非缔约方或拒绝的缔约方的投资者所有或控制，且该企业在缔约另一方领土内没有实质性商业行为。