高科技中企应对美国趋严并购审查有招

美国《外国投资风险评估现代化法》（FIRMMA）细则自今年2月13日起开始施行。金杜律师事务所律师王峰、戴梦皓近日发文指出，针对中国企业在高科技领域的并购审查将日趋严格。

根据2019年11月公布的美国外国投资委员会（CFIUS）针对2016年和2017年交易的年度审查报告和2014-2018年申报交易摘要，自2016年起，CFIUS对受控交易的审查大幅增加，因审查而被迫终止的交易数量也呈现明显增长趋势。因无法缓解CFIUS出于国家安全考虑而被迫放弃的交易，2014-2016年三年间仅有8起，而2017-2018年的两年期间就有41起。

金杜律师表示，随着中企“走出去”步伐加快，提高并购交易中的合规意识变得越来越重要。特别是在目前FIRMMA和《美国出口管制改革法案》(ECRA)的配套立法进程中，投资审查和贸易合规的结合越来越紧密；同时，数据安全也成了一个不可忽视的问题点。中美第一阶段贸易协议的结果并不代表美国放松对高科技等敏感领域的监管，企业仍需审慎应对，有备无患。

为预防CFIUS审查对高科技企业相关投资并购业务的影响，金杜律师提出了相关建议。

全面提高受控风险防范意识

“对拟开展的投资交易的受控风险程度要有清晰全面的认识。”金杜律师指出，鉴于目前美国已明确对包括TID领域在内的特定海外投资交易采取严格审查的态度，相关企业在拟定投资计划时，应事先对拟投资标的架构、业务情况、所处的领域等方面进行全面的调查和预先风险评估，并根据风险评估结果确定并购交易的可行性和申报的必要性。如果是相关交易经过评估可能需要进行申报，企业可能还需要考虑采用何种申报模式以尽可能减少对交易时间进程的安排。虽然企业处理的业务种类不同，但针对目标业务的情况，结合拟投资标的架构、业务领域的管控程度进行前期调研是非常重要的共性问题。特别是在美国贸易管制思维下，这种调研有助于初步判断对投资可能产生的影响。

金杜律师分析称，虽然目前根据FIRMMA细则，简易申报机制已涵盖自愿申报和强制申报，但如采取简易申报机制，从目前的实践操作中来看，针对敏感行业，CFIUS很可能难以在法定时限内完成审查，往往会进一步要求交易方提交完整的申报资料，转为正式申报。根据CFIUS公布的2017-2018年交易审查摘要，有近90例交易系被撤回后重新提起，这很可能就是为满足CFIUS对于审查期限的要求而做的变通处理。“在此情况下，企业直接选择进行完整申报，可能更能避免审查对交易时间周期的影响。”

设计方案预先安排

在设计交易方案时应结合标的情况，预先做好安排。金杜律师认为，有鉴于CFIUS审查对于交易的结果具有不可预期的影响，而CFIUS审查本身具有一定主观性和不透明性，企业在涉及交易方案时，应在预先评估投资交易风险的基础上做好准备，将可能发生的负面影响降至最低。例如，企业可以在涉及交易方案时，考虑对涉及数据等的敏感资产能否进行剥离，以避免因相关敏感资产受限而导致整个交易计划无法实现。如果敏感资产密不可分，那么企业同样可考虑在申报时就敏感资产的处置向CFIUS提出相应的减轻措施，以提高整个交易通过审查的成功率。如某日本风险投资公司在对美国某无人驾驶初创公司进行投资时，该公司即作出了限制将该初创公司所持有的关键技术分享该风险投资公司所投资的其他境外企业的承诺，CFIUS最终批准了该笔投资。

此外，交易方案要结合企业的短期和长期商业目的来确定。由于每个投资领域不同、方案不同，因此根据商业安排设计适合的方案非常重要。“切莫忽视潜在的风险，同时也要适当的变通。”金杜律师认为，为合理分摊因CFIUS审查对交易双方之间可能造成的额外费用和损失，在相关交易文件中，企业也有必要制定部分与CFIUS审查相关的条款，如在交割条件中加入CFIUS审查结果作为前置条件、就减轻措施可能产生的费用分摊进行约定，加入交易反向分手费条款等，切实保护企业利益。

企业切莫抱有侥幸心理

金杜律师看到，出于各种各样的原因，不少中国企业在进行相关并购交易时往往并未就相关交易向CFIUS提交审查申请，甚至希望通过设置特定架构“规避”CFIUS审查。

金杜律师提醒，CFIUS审查基本采取实质穿透的原则，会基于实际控制人的情况来评估相关交易是否属于受控交易；对于已完成交易，CFIUS并未设有追溯时限，近期发生的多个与中国企业有关的CFIUS审查案例，均为CFIUS在交易完成后进行审查时，认为相关交易可能对美国国家安全造成影响，要求进行强制剥离。而在交易完成后进行剥离往往会对企业经营造成更大的负面影响。

对于故意规避CFIUS审查的行为，CFIUS也设置了极为严厉的罚则，应进行强制申报而未申报的，罚款金额可取与交易金额等值或25万美元之高者，同时CFIUS可对相关企业的投资活动施以禁令。金杜律师强调，“相关企业切不可因为害怕交易被否而故意逃避CFIUS审查申报，这样会得不偿失。”