跨境合规观察 | 新形势下中企涉外白领犯罪与合规风险管理方案

10月15日，为进一步助力北京市对外投资合作企业应对大变局下的合规风险，北京市商务局举行北京市走出去企业合规管理培训，并邀请走出去智库（CGGT）专家就当前国际经济制裁的趋势及企业应对策略等内容进行解读并分享相关案例。

北京市商务局对外经济合作处副处长易辉在致辞中指出，不断提高对外投资合规经营意识和风险管控能力是对外投资合作企业的必修课，企业只有深入了解境外合规经营的规则标准和法律法规，才能应对日益复杂的国际经营环境。北京市商务局组织此次培训，通过专家解读助力北京对外投资合作企业在海外开拓中行稳致远。

屹唐半导体、北京城建、北京燃气集团、同仁堂、首旅酒店集团等近百家北京企业高管参加了培训活动。

走出去智库(CGGT)特约法律专家、中伦律师事务所顾问贾申在主旨演讲中指出，关于海外商业秘密、反腐败反商业贿赂、反垄断的调查，国内外相关法律都有刑事责任条款，当涉及到白领犯罪时对企业高管而言尤为敏感，这不仅影响到高管自身的发展,更可能会危及企业的生存和发展。因此，在当今各国强监管、强执法背景下，扎扎实实做好合规管理已成为企业行稳致远的基础。

中企如何应对海外合规风险？以下为贾申律师演讲的重点内容，供关注全球合规风险的读者参考。

要 点

1、美国司法部启动了“中国行动计划”，旨在加强商业秘密、海外反腐败、出口管制、外商投资国家安全审查等重点领域针对中国企业的执法，这使中企涉美业务面临更具挑战和复杂性的国际执法环境，应重视时刻保持警惕，积极评估相关法律风险。

2、相当比例的中国企业受制裁期限超过1年，意味着受制裁企业可能面临世界银行集团、亚洲发展银行、非洲开发银行等多家多边金融机构联合制裁，导致被禁止参与上述所有机构资助的建设工程项目，遭受经济、声誉上的巨大损失。

3、欧美反垄断执法呈现管辖扩张愈发明显的特点，连接点种类多，相关性要求低，不仅仅针对发生在本土的行为，也不仅针对本国企业，对本国市场只要有影响就加以规制。

正 文

近年来，随着中美摩擦加剧、全球地缘政治复杂化及逆全球化浪潮，中企开拓国际市场面临的海外合规风险不断增加。以美国为例，2018年11月1日，美国司法部启动了“中国行动计划”，旨在加强商业秘密、海外反腐败、出口管制、外商投资国家安全审查等重点领域针对中国企业的执法，这使中企涉美业务面临更具挑战和复杂性的国际执法环境，中企应重视合规管理并时刻保持警惕，积极评估相关法律风险。

一、商业秘密与企业合规管理

1、案例介绍

近年来，涉及商业秘密的经典案例包括GE商业秘密案、ASML商业秘密案、特斯拉商业秘密案、天津大学教授商业间谍案、苹果商业秘密案、葛兰素史克商业秘密案等。其中“福建晋华案”对国内影响较大——

● 2015年，美光台湾员工陈正坤等3人入职台湾联电，涉嫌窃取美光公司DRAM技术用于台湾联电与福建晋华的合作项目。

● 2018年11月，美国司法部以经济间谍罪起诉台湾联电和福建晋华两家公司；对陈正坤等3人提起刑事诉讼，指控三人窃取美国DRAM技术相关商业秘密。

● 2020年6月，美国旧金山法院发出逮捕令，将三人列入通缉名单。

2、合规措施提示

美国商业秘密受到联邦、州制定的成文法，及普通法判例规则的保护。成文法上，美国联邦层面主要有三部法案：《经济间谍法》（EEA）、《商业秘密保护法》（DTSA）；和《统一商业秘密法案》（UTSA）。

关于涉美商业秘密的合规管理，可从两个方面开展合规工作：

（1）招聘

在高级技术人员过程中，如招聘竞争企业或其合作伙伴的前员工，在入职前的合规措施包括：

● 请勿试图通过新招聘员工获取行业内其他经营者的非公开商业或技术信息，更不可将此类要求写入（明示或暗示）雇佣相关文件中；也不得接受候选人主动提供的上述信息。

● 确保引进的人才与前雇主完成脱离（确认其完成相关离职手续等）。

● 避免在新员工正式入职前与其深入交流工作相关信息。

● 入职邀请信（offer）上应明确拟引进人才对前雇主的商业秘密相关义务，务必明确：不允许也不接受新员工携带前雇主商业秘密入职或将此类信息用于其在本公司的工作中。

● 对于特别重要的关键人员，建议在其正式入职前请专业IT技术人员检索关键人员的个人电脑和其他电子设备（可通过筛选关键词），提取并清除与其原工作相关的文件数据。

入职后的合规措施包括：

● 不得接受新员工主动提供的他人非公开商业或技术信息，更不得指使或鼓励入职后的新员工以不正当手段获取上述信息。

● 请勿安排新员工从事违反竞业禁止协议、保密协议的工作。如新员工无法确定是否使用了前雇主的商业秘密，请及时联系法务部门。

● 做好新招聘员工（尤其是竞争企业的前员工）的入职培训，使其明确使用他人商业秘密属于违法行为。

（2）技术交流与合作

在与美国相关机构进行技术交流与合作时，参加有保密协议的技术交流活动的合规措施包括：

● 严格遵守保密协议（及其他协议中保密/知识产权条款），对协议条款有任何疑问请及时咨询法务。应特别注意：

（1）除非协议明确允许，否则勿将他人非公开商业或技术信息在集团/子公司之间随意分享；

（2）对于测试样本，测试方式须严格遵守保密协议，测试结束后请务必按协议约定及时退还。

● 严格遵守保密协议中的出口管制合规条款，对协议条款有任何疑问请及时咨询法务。应特别注意：

    如在美国境内接收的非公开商业/技术信息或测试样本属于或含有美国出口管制管控物项（无论军用或民用），切勿擅自将其转移回中国。如无法确认或有任何疑虑，请及时联系法务协助。

二、反海外腐败法和企业合规

1、案例介绍

法国执法机构和美国司法部在联合调查中查明，法国兴业银行通过一个利比亚“经纪人”向利比亚政府官员行贿，从利比亚国有金融机构获得了14笔总价值达36.6亿美元的投资，并从中获利达5.23亿美元。为此，法国兴业银行向中介人支付了总金额超过9000万美元的贿赂款。2018年6月4日，法国兴业银行与美国司法部达成了暂缓起诉协议，以终结此案。根据协议规定，法国兴业银行将支付5.85亿美元的罚金。

2、美国反海外腐败法

美国反海外腐败法（FCPA, Foreign Corrupt Practices Act）是一部旨在全球范围内打击腐败贿赂、创造公平竞争环境的法律，它主要包括反贿赂条款和会计条款两大类：

● 反贿赂条款 : 禁止美国公司和个人（包括特定外国公司和个人）为获得或保留业务而贿赂外国政府官员。

● 会计条款:对美国上市公司的财会制度提出了相关要求。

3、反海外腐败的合规管理，首先要进行风险评估：

● 为保证反贿赂合规项目（Anti-Bribery Compliance Program “ABCP”）的有效性，企业应结合自身的业务特点、公司运营所在地区的文化和商业惯例等因素对公司商业腐败的风险进行全面评估。

● 公司日常经营是否需要与政府部门、国有企业进行业务往来？业务往来频率、具体形式和内容如何？

● 公司业务经营所覆盖地区的整体合规文化与环境，当地政府的专业程度和廉政实践如何？

● 公司是否处于医药、汽车零部件等商业贿赂高风险行业？

● 公司是否有长期固定的供应商和客户？第三方商业伙伴的合规状况如何？

● 公司产品或服务推广模式如何？是通过销售人员推广还是外包第三方代为推广？是否需要与行业机构进行合作推广？

● 公司的销售和采购团队的人员构成如何？团队的日常管理系统以及培训机制如何？

● 公司境内境外的商业合规记录和文化。

在做好风险评估的基础上，企业在反腐败方面要进一步制定内控制度和行为指南，进行定期培训，并通过内部举报和第三方尽职调查来防控商业腐败风险。

三、世界银行制裁与企业合规

1、世界银行制裁介绍

2009年以来，受世行制裁的中国企业数量总体呈上升趋势。截至2019年5月，共有114家中国实体和个人受到世行制裁。

相当比例的中国企业受制裁期限超过1年，意味着受制裁企业可能面临世界银行集团、亚洲发展银行、非洲开发银行等多家多边金融机构联合制裁，导致被禁止参与上述所有机构资助的建设工程项目，遭受经济、声誉上的巨大损失。

世界银行的制裁程序旨在履行其协议条款项下规定的受信义务，以确保世行受托管理的资金用于指定用途。世行主要通过以下方式实现这一目的：

● 制裁，即将违规的公司或个人排除出世行融资的项目之外；

● 阻却，即通过反向激励企业在未来从事被制裁行为，减少世界银行资金未来的风险。

2、世界银行制裁手段：

● 包括制裁、附条件解除的制裁、附条件的不予制裁、谴责信、永久制裁。

● 当存在多种违规行为竞合的时候，各违规行为会被分别考量、累加制裁。要分别考量，是否有明显的违规行为事件，无论是在不同项目上的违规行为，还是在明显不同的时间内同一项目上的违规行为。

3、合规体系建设（参考《世界银行诚信合规指南》）：

● 通过行为准则或类似文件明确被禁止行为的种类和范围，尤其关注企业高风险业务板块。

● 企业领导层监督合规体系的建设运行并提供支持；高级管理人员负责确保员工执行，并向领导层、审计部门等汇报情况；发动全体员工参与合规体系建设并遵守各项要求。

● 管理层须综合考虑企业规模、业务领域、地理位置等因素，评估企业在欺诈、腐败等方面的风险，确保合规体系建设有的放矢。

● 为防控自身欺诈、腐败等违规风险，企业必须做好以下八方面工作：

一是雇佣前对员工候选人尤其是管理层候选人进行尽职调查，避免招聘有失信记录的员工；

二是限制与主管相关业务的前政府官员及相关主体建立雇佣或者其他交易关系；

三是合理控制招待费等，以免其对商业交易产生不当影响；

四是依法进行政治捐款并披露；

五是依法进行慈善捐助并披露，不得以慈善捐助为名进行违规利益输送；

六是不支付任何好处费；

七是合理记录各项合规工作，包括前述支付款项；

八是采取特定措施，发现和预防腐败、欺诈、共谋、胁迫等不当行为。

● 企业应尽力防控商业伙伴的不当行为，如在合作前对潜在商业伙伴进行尽职调查，避免与违规风险较高的主体发生业务关联；将企业合规要求告知商业伙伴；要求商业伙伴遵守商业伙伴自身合规要求或者鼓励其建立合规体系；完整记录双方的业务往来；确保向商业伙伴的支付价格公允、渠道合法；监督企业和业务伙伴履行合同的情况等。

四、欧美反垄断法与企业合规

1、全球反垄断特点

近年来，全球反垄断大案频发，2019年3月因谷歌迫使其AdSense业务的客户签订排他条款，约定不接受其他搜索引擎的广告，被欧盟委员会认定滥用在线搜索广告市场中的支配地位并罚款15亿欧元。2019年6月，美国政府锁定了至少四家科技公司，亚马逊、谷歌以及苹果都在调查名单当中，其中FTC将会负责调查亚马逊及Facebook，司法部则会负责苹果以及谷歌。

这些公司都曾经传出阻碍竞争或是使消费者的选择变少，都是市场上的领导者，同时也有着让新竞争对手难以挑战的能力。

目前，欧美反垄断执法呈现管辖扩张愈发明显的特点，连接点种类多，相关性要求低，不仅仅针对发生在本土的行为，也不仅针对本国企业，对本国市场只要有影响就加以规制。

2、三种典型行为的规制

◆ 垄断协议

横向和纵向协议，包括：固定价格/产量、分割市场、联合抵制交易以及限定转售价格等。

◆ 滥用市场支配地位

包括不公平高价、掠夺性定价、捆绑/搭售、拒绝交易、歧视性差别待遇等。

◆ 经营者集中

包括经营者合并、收购股权、资产或合同等方式取得其他经营者的控制权或能施加决定性影响。一般需要先界定竞争的相关市场，再评估企业具体的市场营销行为或集中行为带来的影响，经济证据转化为法律证据。

3、企业反垄断合规审查

企业在反垄断合规体系建设中，日常反垄断合规审查包括：

(1)了解企业所在行业和市场竞争状况（知己知彼）

a. 收集整合公司生产销售数据，开展基础性产业研究。

b. 结合反垄断法专业知识，准确定位公司在市场竞争中的情况：如产业链位置，核心竞争力产品或服务，主要竞争对手。

c. 定位公司参与竞争的相关市场并分析在相关市场中企业的市场地位。

(2)对外宣传的反垄断合规审查

公司市场地位（“市占率”“市场份额”“业界最大”…）为反垄断法中关注的敏感信息，因此公司相关部门必须形成反垄断合规意识；同时反垄断合规部门需要联动相关部门明确合规要求和审查程序。

(3) 经营合同合规审查（与法务部门联动）

a. 横向垄断协议：固定价格，分割市场，分配原材料；

b. 纵向垄断协议：维持转售价格，固定最低转售价格(EU)；

c. 滥用市场支配地位：过高定价、搭售、限定交易安排，拒绝交易、附加不合理交易条件

(4)投资项目合规咨询 （与投资部门联动）

a. 需进行经营者集中申报类型：合并，收购，设立合营企业，通过合同取得控制权等“控制权变化”。

b. 经营者集中申报门槛：上一年度营业收入 至少两个4亿（中国），20亿（中国）或100亿（全球）。

c. 不同项目，但是有关联：同一个经营者集中申报。

d. 统筹考虑中国和全球的申报，包括申报时间安排、申报主体。

e. 申报中如何界定相关市场、进行竞争分析。

(5)持续合规培训

a. 明确合规培训目标人群：企业高管、销售业务人员（海外销售人员）、品牌和政府关系人员。

b. 采用灵活生动培训方式：现地培训、海外培训。

c. 宣贯面对突袭检查的应对方式。

(6)合规制度建设

a. 制定明确的反垄断合规指引。

b. 将合规审查落实到公司具体业务流程中。

c. 实现行为标准化，标准制度化，制度流程化，流程表单化并持续改进，形成闭环反垄断合规制度建设。

五、海外黎明突袭与企业合规

1、案例介绍

因涉嫌非法获取LG显示OLED面板技术，韩国警方于2013年4月9日，同时对位于韩国牙山、天安、器兴的三星显示工厂及总部进行了扣押搜查，暂扣了涉事人员的手机、电脑、业务日志、来往邮件，其他相关材料等物品。检方此次派出检察官及助理共十余人，从上午11点至下午3点，整个调查过程耗时约4小时。

2、黎明突袭执法方式

● 当地执法机构很有可能未经事前通知，对子公司进行当场检查和搜查，这种突然造访调查方式被称为黎明突袭（Dawn Raid）。

● 未收到事前通知，子公司无法事前准备应对调查。因此，子公司需要了解突袭调查应对措施，如遇突袭调查，能够冷静从容处理。

3、哪些原因可能引发黎明突袭

● 反腐败、反洗钱、税务等经济行为调查；

● 反垄断、环保、消防、安全等经营活动的调查；

● 移民、海关等其他活动的调查；

● 公司或个人被起诉的司法活动调查。

4、企业如何应对黎明突袭

● 务必配合；

● 仅尝试口头影响；

● 全程陪同并记录；

● 保留权利；

● 要求封存。

以上五个方面的合规风险比较而言，商业秘密、反腐败反商业贿赂、反垄断的调查，国内外相关法律都有刑事责任条款，当涉及到白领犯罪时对企业高管而言尤为敏感，这不仅影响到高管自身的发展,更可能会危及企业的生存和发展。因此，在当今各国强监管、强执法背景下，扎扎实实做好合规管理已成为企业行稳致远的基础。