跨境投资中，应高度关注“择协避税”陷阱

一、概述

规制税收滥用的传统方法是通过制定规则，将特定行为或交易界定为非法。这类规则，称为特别反避税规则。特别反避税规则具有适用范围明确的优点。但是，这种优点也正是其缺点，因为公司和个人可以利用这种明确性，通过人为的方案设计使自己不落入特别反避税规则的适用范围，从而规避这类规则。

为克服这种不足，一般反避税规则应运而生。一个国家可以在其国内税法中，或者两个国家可以在签订的双边税收协定中，制定一般反避税规则。根据一般反避税规则，一项交易或安排即使没有违背特别反避税规则，如果被认为实质上构成税收滥用，税务机关仍可以对该交易或安排征税。

在过去的二十年里，越来越多的国家采用一般反避税规则作为打击税收滥用的手段。从税务机关角度，一般反避税规则的灵活性可以有效规制税收滥用。然而，从纳税人和或税收筹划专业人士角度，这种灵活性可能使其难以预测哪些交易会被视为滥用，从而给纳税人税收遵从带来更大困难，更难以进行合法有效的税收筹划。

在跨境投资中，择协避税是常用的避税手段。简单来说，择协避税通常的架构为：A国的公司计划在B国进行投资，但先在C国设立控股公司（holding company）或特殊目的机构（SPV）作为中间层，再通过中间层在B国进行投资。而采用这种架构的主要原因，是B国和C国之间签订了给予缔约国居民税收优惠的税收协定或条约，利用该税收协定或条约能够有效降低税负。

规制择协避税的方法并不限于一般反避税规则，特别反避税规则（如“受益所有人测试”、“利益限制条款”等）也是有效的方法。本文无意就一般反避税规则或特别反避税规则展开详细分析。为了帮助从事跨境投资的纳税人避免落入“择协避税”陷阱，下文将阐述和分析加拿大法院和欧盟法院就择协避税这一问题所作出的不同判决。

二、择协避税不构成滥用的情形

“阿尔塔能源案”

A和B是两个深耕石油行业的主体，他们在美国特拉华州成立了阿尔塔能源有限公司（Alta Energy Partners LLC，以下简称“美国阿尔塔”），“美国阿尔塔”在加拿大亚伯达省设立了全资子公司（Alta Canada，以下简称“加拿大阿尔塔”）。“加拿大阿尔塔”在加拿大从事各类石油勘探工作。在设立这些公司后不久，A和B得知，“加拿大阿尔塔”的价值在未来可能大幅增加，而且目前的组织结构不能充分利用税收政策。于是第二年他们进行了重组，“加拿大阿尔塔”的股份被转让给一家在卢森堡注册成立的新公司（Alta Luxembourg，以下简称“卢森堡阿尔塔”），因为加拿大和卢森堡之间签订了优惠的税收协定。

 “卢森堡阿尔塔”承认，新组织结构可以带来税收优惠，而且重组也是出于避税目的。但同时其辩称，他们的重组并不构成滥用。税务机关也承认，“卢森堡阿尔塔”的做法符合协定相关条款的字面含义。

征纳双方的税务争议于2020年3月形成税务诉讼。加拿大法院面临的问题是：尽管遵守了协定的字面含义，但试图通过在卢森堡设立控股公司从而利用卢森堡和加拿大间税收协定中的优惠税率来避税，是否构成对协定条款的滥用。

加拿大政府认为法院还应考虑如下因素：“卢森堡阿尔塔”是否可被视为投资者，“卢森堡阿尔塔”是否有可能在卢森堡赚取收入，以及“卢森堡阿尔塔”是否与卢森堡有任何商业或经济上的联系等。

但加拿大法院表示，唯一的问题是“卢森堡阿尔塔”是否属于卢森堡居民。鉴于“‘卢森堡阿尔塔’属于卢森堡居民”的观点已被各方接受，法官（Webb J. A.）作出如下判决：

我赞同本法院在MIL（Investments）S.A.案中的决定，加拿大和卢森堡在协定中选用的措辞，已经能够体现协定相关条款的目的和宗旨。既然协定条款按预期得以适用，那就不成立滥用。

根据该判决，“加拿大阿尔塔”分配给“卢森堡阿尔塔”的利润，得以适用加拿大与卢森堡之间的税收协定所规定的税收优惠。

持相同观点的国家：

加拿大并非是唯一采取上述处理方式的国家。联合国在1988年发布的一份报告[1]（以下简称“报告”）中提出，择协避税在特定情形下可能会带来好处。许多不发达国家对于对外分配的利润，规定了较低的预扣税税率，或者根本不征收预扣税，以此吸引外资。报告进一步解释说，如果目的是为了推行“国际贸易和投资流动自由化”，这一结果是通过直接利用税收协定还是间接利用税收协定实现的，对他们来说并不重要。从本质上讲，发展中国家可能是在权衡外国直接投资带来的收益是否超过了择协避税造成的税收损失。

印度最高院与加拿大法院非常相似。

印度最高院在Union of  India v. Azadi Bachao Andolan案中表达了如下观点：对发展中的经济体来说，择协避税可能会很不受欢迎，但却是必要的。总的来说，在印度的税收协定体系里，择协避税是一个可被容忍的存在。

三、择协避税构成滥用的情形

“丹麦公司案”

2019年，欧盟法院对一些关于丹麦公司的案件作出一系列裁决。这些丹麦公司的母公司位于卢森堡，但这些卢森堡母公司除了从丹麦获得股息，然后将这些股息分配给欧盟以外的第三国外，没有任何经营实质。

2018年，欧盟法院总顾问向欧盟法院提出了不具约束力的意见。总顾问认为，欧盟法院不应轻易允许成员国政府否认欧盟立法中赋予纳税人的利益。争议所涉及的《欧盟母子公司指令》（以下简称《指令》）没有提及“受益所有人”，因此，位于另一个欧盟国家的母公司应被视为《指令》所指的股息接收人，不应适用丹麦预扣税的规定。

欧盟法院驳回了总顾问的意见，并同意丹麦政府的观点。欧盟法院认为，此类对外分配的利益应适用征收预扣税的规定。法院指出，对此类股息免征预扣税的《指令》条款，不能适用于滥用的情形。法院同时指出，欧盟已经确立了禁止滥用的法律原则。如果安排系出于欺诈或滥用目的，即使国内或协定没有规定反滥用条款，政府仍应拒绝给予这种安排享受协定下税收优惠的权利。欧盟法院进一步提出，使用没有经济实质的导管公司应属于滥用行为。

中国的做法与欧盟法院非常相似。

中国对择协避税一贯持否定态度。早在2009年，《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）等文件就明确，非居民公司取得股息、利息和特许权使用费所得时，享受中国对外签署的税收协定所规定的预扣税优惠税率的前提是有关非居民公司应属于收入的“受益所有人”。

这一原则在《关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告〔2012〕第30号）、《关于执行<内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排>有关居民身份认定问题的公告》（国家税务总局公告2013年第53号）等文件中得到进一步明确。

这清楚地表明，仅仅满足住所条件，不足以使非居民公司享受税收协定的优惠待遇。举例而言，如果一个公司仅仅是在香港设立，中国大陆不会允许这个公司在取得源自中国内地的股息、利息和特许权使用费所得时享受《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》中规定的税收优惠待遇。

虽然这些反择协避税条款随后在2018年被废除，但取而代之的是《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第9号），该公告保留了对外支付中“受益所有人”的概念，并就如何适用“受益所有人测试”给出了详细指南。

四、展望

虽然世界上许多国家都认为在某个国家设立控股公司或特殊目的机构以获得税收优惠（尤其是择协避税）构成滥用，但也有许多国家持不同态度。

因此，安排是否成立滥用只能根据具体情况进行评估。跨境投资架构中，非缔约国居民设立一个可被视为该缔约国居民的无经营实质的公司，以减少或消除税负的安排，在加拿大法律下是完全可以接受的，但在中国则可能完全不被接受。

目前，全球税收协定网络正基于经合组织发布的“税基侵蚀和利润转移行动计划”（Base erosion and profit shifting）进行修改。其中一项变化，是引入了“主要目的测试”（Principle Purpose Test）。根据这一测试，同时符合下列情况的交易或安排将不可享受协定下的税收优惠：

第一，取得税收协定利益。

第二，取得协定利益是交易或安排的主要目的或主要目的之一。

第三，授予协定利益不符合协定相关条款的宗旨和目的。

此外，欧盟反避税法令要求每个欧盟成员国在2018年之前施行一般反避税规则。因此，成员国国内法中是否存在独立的有关滥用的概念变得不再重要。然而，加拿大法院在阿尔塔案件以及欧盟法院总顾问在丹麦案件中提出的关键问题仍然未得到解决：

如果立法者本来就没打算要求特殊目的机构必须具备商业实质或者必须是股息的实际受益人，那为什么要将不具备商业实质或并非实际受益人的特殊目的机构视为滥用性安排呢？

或者换句话说，如果协定本身就没有要求安排必须具备商业实质或类似内容，那怎么能说给予安排以协定优惠不符合协定的目的和宗旨呢？

我们建议，尽管“主要目的测试”尚未被纳入所有的国际税收协定，但从事跨境投资的公司或个人在建立特殊目的机构时仍应非常谨慎，充分考虑所有相关国家对择协避税和滥用问题的立场。

注释：

{1}UN, Department of International Economic and Social Affairs, Contributions to International Co-operation in Tax Matters: Treaty Shopping, Thin Capitalization, Cooperation between Tax Authorities,  Resolving International Tax Disputes.

作者介绍

肖波 锦天城律师事务所 高级合伙人

Shaji Ravendran 锦天城律师事务所 法律顾问