投资美国新兴行业谨防监管及合规风险

“投资者赴美投资应当根据不同的商业需求，选择适合的投资构架。在设计投资架构时除了要考虑投资方式、投资地点、税务筹划等惯常考虑的问题，更要仔细研究目标行业本身的特性带来的特殊问题，在交易前进行缜密的安排。”近日，金杜律师以健康和软件两个产业为例，为赴美投资新兴产业、朝阳产业的企业在架构搭建的关键问题提出了专业建议。

规避行业监管壁垒

金杜律师提示，在美国，行业不同，进入壁垒和其后经营需要满足的监管往往区别很大。如投资者选择投资成立软件公司，则在公司完成设立后即可开始产品开发推广，不需要取得特殊资质。如果投资者选择进入医疗健康行业，比如从事医疗器械生产，则需要首先取得相应资质，并在公司设立后遵守多项合规要求。

以在加州设立医疗器械生产公司为例。在联邦层面，法律要求所有在美国参与生产、销售、流通药品或医疗器械的公司每年在美国食品药品管理局（“FDA”)注册，并缴纳相应注册费。公司成立后还需要对其所有的产品向FDA进行报备，对于需要FDA上市前批准的产品还应当按照要求提出批准请求。而《反回扣法》则禁止健康行业从业者以产生新的受到联邦医疗保险计划保障的商业行为为目的、收受贿赂或其他形式的好处，或收受贿赂或其他形式的好处作为对已发生的此等商业行为的奖励。

在州法层面，《加州卫生与安全法典》要求医疗器械的制造商需取得由加州公共健康部食品药品处颁发的医疗器械生产牌照。生产牌照不可转让给其他人或进行地址变更。一旦需要发生该等变更则必须重新申请生产牌照。新颁发的生产牌照有效期为一年，此后每两年需要更新。此外，美国很多州都有“禁止企业行医”的规定。如加州州法禁止持照医学从业人员与非持照个人或商业机构之间的关于股权类所有权的安排，目的在于避免以利益为导向的商业决定影响以生命健康为导向的医学决定。此规定下，无照个人或公司（不包括专业医疗公司）不得拥有医疗机构（如个体医师诊室、诊所、医院等）全部或部分所有权。“这一规定对于考虑赴美投资或收购医疗机构的中国企业有着直接影响。交易的架构必须要在实际操作与设计意图两个层面合法。”金杜律师称。

谨防知识产权和用户数据漏洞

金杜律师同时指出，无论是投资美国软件产业还是健康产业，投资者都应当提前考虑对于两类特殊资产的处置问题。

首先是知识产权。美国拥有完备的知识产权保护体系，通过联邦法和州法两套体系保护、规制各种知识产权，包括专利、商标、版权和商业秘密等，可以为投资者的知识产权提供完善的保护。同时，投资者也需要考虑到未来其知识产权在流通和处置过程中可能受到的限制并提前做好准备。例如如果某项技术或数据被认定为涉及《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）试点计划行业的关键技术，该技术的流通和转让将可能上升到国家安全的高度被纳入“美国外国投资委员会”（CFIUS）的审查范围。另一方面，《2018出口控制改革法案》（ECRA）加强了对技术出口的限制。一旦该知识产权落入了ECRA重点调整的新兴基础技术，哪怕是从美国公司到中国公司的集团内部流通，也会被视作出口。

基于以上原因，金杜律师建议，投资者在设计投资架构时，可以考虑在设置公司专门持有知识产权，以使得持有知识产权的公司与负责实际运营的公司分开，达到风险管控层面上的有效隔离。不过设立单独公司持有知识产权会产生额外的设立与维护成本，投资者应当在设计架构时进行成本收益核算。

另一类应当引起投资软件或健康产业的投资者注意的特殊资产是用户数据。美国境内居民的数据被视为个人隐私的一部分，受到美国联邦法和州法两个层面多部法律的协同保护。联邦层面的立法侧重在于调整具体行业的数据保护行为。如从事医疗产业的公司需要接受HIPPA（Health Insurance Portability and Accountability Act）对于隐私保护的规定，妥善保管用户的医疗记录和其他个人健康信息；从事计算机行业的公司需要注意《计算机欺诈及滥用法》。此外，FTCA(Federal Trade Commission Act)授予美国联邦贸易委员会（FTC）广泛的监管职权，以维护联邦层面隐私和数据保护规定的有效执行。

州法层面的立法则主要侧重对个人消费者隐私权的保护。如2018年加州颁布了《加州消费者隐私法》‘CCPA’，引起软件业和健康业的广泛关注。CCPA的适用对象为在加州从事业务、收集消费者个人信息或决定该等信息处理方式的盈利性公司，如果公司年度毛收入大于2500万美元，购买、接收、出售或共享不少于5万人的个人信息，或不低于50%的年收入来自出售个人信息，CCPA要求其主动向消费者披露被收集个人信息的种类，该等信息将被如何使用或出售，甚至允许消费者要求公司删除个人信息。一旦公司违反CCPA,无论是受害人个人还是公诉人都可以提起民事诉讼获得赔偿或要求处罚公司。CCPA赋予了消费者对于个人信息的高度掌控，将从2020年1月正式生效。

“投资者在考虑运营架构时，首先要确保满足目标行业在隐私及数据保护方面的合规要求。此外也应当注意数据资产的跨境流通问题。”金杜律师强调，FIRRMA明确将美国公民的敏感私人数据视为关系到美国国家安全的重要数据，纳入CFIUS的审查范围。最近传出消息，某知名美国病患社交应用平台控股股东中国公司被CFIUS要求出售其持有的股权，因为CFIUS认为其掌握大量美国用户的医疗及个人信息，该等涉及到美国国家安全。

因此金杜律师建议，投资者在设计架构时可以考虑专门设立美国公司持有用户数据，与负责运营的美国公司分开运行，从而达到风险管控层面上的有效隔离。投资者还可以考虑在整个集团内部设置完整的数据保护机制。在确保用户数据安全的基础上，通过设置隔离措施避免来自不同国家用户数据的违规跨境流动，哪怕是集团内部的流动（例如美国公司的美国用户数据流入中国公司），以避免潜在的合规风险。

考量激励机制及税务合规

“对于投资者在设计集团整体架构时应考虑使用哪家公司作为承载员工激励计划的承载主体可以产生相对最佳的激励效果。尤其对打算投资软件行业的投资者而言，需知该领域的员工对于期权和限制性股份单位的熟悉度、接受度和期待程度普遍较高，应在设计架构时提前考虑员工报酬与激励计划的相关问题。”金杜律师指出，期权(Option)和限制性股份单位(RSU)是美国新兴产业、朝阳产业的公司广泛使用的报酬形式与员工激励方式。期权池放在底层美国公司、上层美国公司还是美国境外公司，对于底层美国公司的员工的激励效果会有所不同。其次，公司注册地不同其所属法域对于激励形式的财务、审计、税务处理要求也可能会不同。投资者应在设计架构时充分考虑各种可能，基于自身需要选择最有利的方案。

此外，投资美国还要重视税务考量。美国的税收体系十分复杂。无论是公司还是个人均需要缴纳联邦税、州税及地方税三级税收。不同类型的企业在美国需要缴纳的税种和税率不尽相同。一些投资项目还会为外国投资者提供特殊的税务递延待遇。金杜律师建议投资者在搭建投资架构时向专业人士咨询税务建议。