【安永洞察】浅谈转让定价方法在特许权交易中的应用

随着跨国公司在全球范围内开展业务，与无形资产相关的交易也与日俱增。传统的转让定价常将侧重点放在有形资产方面，常常忽视了无形资产在转让定价管理和筹划中发挥的重要作用。实际上，企业的核心商业价值往往通过其拥有或控制的无形资产体现。鉴于无形资产的特性，无形资产及其权利转让中转让定价方法的选择可能存在争议，而这也导致不同转让定价方法下无形资产及其权利转让的价格可能存在巨大差异。本文以特许权使用费为例，结合实操中的案例，浅谈我们对关联交易中无形资产或其相关权利转让价格的建议。

一 无形资产及其交易模式

在OECD发布的《跨国企业与税务机关转让定价指南（2017年版）》（以下简称“OECD指南”）中，“无形资产”是指企业拥有或控制以便在商业活动中使用的没有实物形态的非金融资产1。从法律角度来看，无形资产主要包括专利、专有技术和商业机密、商标、商号和品牌、合同权利和政府许可等受法律保护的类别。从经济学和转让定价角度来看，无形资产的范畴更广，无论是否受到法律保护或者是否体现在财务报表上，都可能被视为是无形资产，如商誉和持续经营价值、集团协同效应、市场特殊因素等。

从大类上，无形资产交易可分为无形资产所有权的转移和无形资产使用权的转移。无形资产所有权的转移可能涉及相关无形资产的全部权利在不同企业间发生转移，如出售某项无形资产，或某项无形资产的排他性独家许可。无形资产使用权转移可能涉及出售相关无形资产的部分权利，例如在地域限制、使用期限和其他在使用、利用、复制、再转让或再开发等方面附带限制条件的许可或转让，通常不涉及所有权（包括法律所有权和经济所有权）的转移。

二 转让定价方法的选择

无形资产的转移可能通过关联方之间的交易进行。当转移发生在关联方之间时，应符合转让定价独立交易原则。

根据OECD指南的精神，在条件具足的情况下，任何一种转让定价方法（如：可比非受控价格法、交易净利润法、利润分割法，及其他符合独立交易原则的估值方法）都可以用于无形资产或无形资产权利转让价格的评估。关键是根据受控交易的事实与条件，选择能够最可靠计量独立交易结果的转让定价方法。

可比非受控价格法将受控交易与类似的非受控交易进行比较，以直接估计受控交易双方若直接采取在市场上进行交易的方式所能达成的交易价格。以接受关联方技术授权为例，实操中，我们常见可比非受控价格法应用于确定授权技术的特许权使用费费率，即通过公开商业数据库或专业数据库，选取可比非受控技术协议，并根据独立技术许可形成的费率区间确定特许权使用费的费率标准。然而，可比非受控价格法的应用严重依赖于市场存在可靠的可比信息。如果非受控交易并非在所有重大方面都与受控交易具有可比性，那么可比非受控交易法在独立交易原则运用中的可靠性就会相应减弱。仅仅关注特许权费率的高低，常常就忽略了底层无形资产的可比性，而无形资产常常是难以放在一起比较的。

利润分割法与交易净利润法是基于受控交易所产生的利润进行考量。我们观察到在少数情况下，交易净利润法和利润分割法也被应用于评估受控交易的转让定价。当一方承担无形资产的开发、价值提升、维护、保护和利用（DEMPE）功能，另一方只承担价值链上的简单功能，那么交易净利润法可以作为最适合的转让定价方法，由承担相对简单功能的一方作为受测试方，通过可比公司获得的利润回报确定受测试方的常规回报，承担DEMPE功能的一方获得价值链上的剩余利润或承担亏损。利润分割法与交易净利润法都是基于利润的分配，两者的主要区别是，利润分割法适用于多个关联方均对无形资产做出独特而非常规的贡献、且共同参与分配价值链剩余利润或承担亏损的情形，在对价值链常规功能企业给予一定利润的回报后，对无形资产做出独特而非常规贡献的参与方将根据一定标准或比例分配价值链利润或承担亏损。

三 无形资产权利转让在实操中的争议

S公司是在B国注册的一家生产大型机械设备的制造企业，从位于A国的母公司P进口生产所需的专用零部件，进口专用零部件采用P公司的专有技术生产。S公司将进口专用零部件投入生产并完成进一步加工制造。S公司生产的成品设备主要在B国市场销售。S公司成立初期，即与P公司签订了技术特许协议。协议明确规定了专利和专有技术的授予范围，并约定特许权使用费基于S公司在B国市场销售额的2%计提。签约时点的特许权使用费费率基于S公司当时的销售预测，将B国市场销售额的2%作为特许权使用费支付给母公司P。在实际运营中，S公司按照协议约定向P公司支付特许权使用费并缴纳预提税。近年来，随着B国国内同业竞争者的进入，市场逐渐趋于饱和，S公司的产品在B国市场的占有率及销售额并没有达到预期，公司处于微利或间歇性亏损状态。

B国税务机关在审查时认定S公司的特许权使用费对外支付存在问题。税务机关认为S公司没有达到预期利润，说明母公司的技术许可已不能使S公司从中受益，因而不认同S公司向境外列支特许权使用费。B国税务机关的观点是S公司必须达到一定的利润水平，才能对外支付特许权使用费。可对于S公司来说，特许权使用费早已完成对外支付并足额缴纳了预提税，不允许列支意味着S公司需要为以前年度的扣除重复补缴一笔可观的企业所得税。

同时，P公司所在的A国监管当局认为P公司多年一直专注于产品的更新迭代与内容提升，产生了大额研发支出，而研发成果由P公司海外子公司共享，海外子公司应按照一定标准及比例对P公司技术开发中产生的费用进行补偿。A国监管当局要求P公司重新审视海外子公司特许权使用费收费模式。由于S公司近年国内销售未能显著增长，P公司发现按B国国内销售额的2%收取特许权使用费已经无法覆盖S公司应承担的P公司技术开发费用，进而要求提高S公司的特许权使用费费率。根据A国监管当局的意见，S公司已增加了特许权使用费金额，并就增加的特许权使用费补缴了各项预提税和关税。

在上述案例中，A、B两国税务机关就特许权使用费所持的相左的观点使S公司陷入双重征税的被动局面，不得已而申请相互协商程序（MAP）2。事实上，MAP是一个非常耗时且投入精力巨大的过程，容易造成双方主管税务机关在争议焦点上展开“马拉松式”谈判。此外，由于案件涉及转让定价问题，各国税务机关从维护本国利益的角度出发，在进行协商时往往存在意见分歧，而MAP并不能够保证双方一定能消除这些分歧。

四 对于难以估值无形资产权利转让的建议

在实操中，独立企业在转让无形资产权利时，需利用专业知识、技术和见解，基于相关无形资产开发和利用的商业环境以及或有事件发生及发展趋势的充分判断和评估，确定交易价格。为避免费率固定不变带来的弊端，独立双方可能设定浮动费率标准。此外，如果交易时发生未预见的重大事件，或小概率事件的发展改变了定价所依据的基本假设，交易双方还可能会出于共同利益对定价安排进行重新协商，以确定双方都愿意接受的公平且适时的特许使用费安排。然而，在无形资产权利转让的受控交易中，转让定价分析可能并不全面，主要由于：（1）定价时点，不存在可靠的可比对象；（2）交易发生时，交易时点可获得的未来预测所基于的假设具有高度不确定性。

在上述授权许可的案例中，双方税务机关表面的争议点在于特许使用费定价，实际为利润分配之争。具体来说，S公司所在B国税务机关对特许权使用费质疑的假设基于特许技术授权应当给S公司带来超额利润，P公司所在A国监管当局对特许权使用费的质疑基于从包括S公司在内的海外子公司收取的特许权使用费应当至少覆盖P公司为开发技术而产生的成本费用。

暂时搁置双方税务机关的利益分歧，我们认为客观上应首先判断特权许可技术的性质，即特权许可技术是常规技术，还是“独特且有价值”的技术。如果特权许可技术仅是S公司日常经营的基础和前提条件，是生产经营中不可或缺的组成部分，那么该特许权使用费可以不高，但应以S公司自行开发或者委托第三方开发的成本为下限，而非以预期利润的高低作为支付特许权使用费的标准。

如果特许授权的是“独特且有价值”的技术，可能具有高价值，但因其独特性，可能很难在市场上找到可靠的可比技术；同时其“高潜力价值”一般难以在交易时点确定，因此，采用较少依赖可比非受控交易的转让定价方法将更可靠，比如基于“利润匹配原则”的交易净利润法或利润分割法。在应用交易净利润法或利润分割法进行分析时，需从以下角度进行全面考量：

► 交易各方所执行的功能、拥有的资产和承担的风险；

► 开展交易的商业原因；

► 交易各方的角度和对于交易参与方而言其他可行的方案；

► 无形资产所带来的竞争优势，尤其包括与无形资产相关的产品和服务或潜在产品和服务的相对盈利能力；

► 交易带来的预期未来经济收益；

► 其他可比性因素，例如本地市场特点、选址节约、人员配置、跨国企业集团的协同效应。

可以看出，上述分析角度需要较强的专业性判断，容易引起争议，因此实操中还较少见到交易净利润法或利润分割法应用于无形资产及无形资产权利转让的案例。鉴于广泛认知性和实操便利性，可比非受控价格法仍然在比较广泛地应用于特许权使用费定价。但在交易时点，特别是针对“独特且有价值”的技术，我们可能很难将未来所有可能发生的情况尽数考虑周详，当预测基于未来假设条件且该假设存在高度不确定性时，基于交易时点的可比性分析可能不再适用。

对此，OECD指南指出，在涉及无形资产或无形资产权利受控交易的评估中，在交易开始价值高度不确定的情况下，可以遵循独立企业在可比情形下的安排和处理机制，如引入价格调整条款。同样，如果独立企业在可比情形下认为未来某些事件的发生会导致今后对交易价格重新协商，那么此类事件同样也适用于对受控交易的价格做出修改。3

对此，我们不妨参考独立企业的做法，在交易初始，就将足够的灵活性囊括到受控交易定价政策中来，如采用预期收益（考虑所有相关的经济因素）来确定交易初始时的价格，采用短期合同、在合同中加入价格调整条款，或采用浮动付款方式定价。浮动定价安排即付款金额或时点取决于或有事项，包括销售额和利润等预定的财务指标或预定的开发阶段（如特许权使用费或周期进度付款）的实现，特许权使用费费率随被许可方销售额的增加而提高，或在特定开发目标实现时要求额外付款。

但一个现实的问题是，灵活费率较为复杂，且不符合中国知识产权进口登记的常规。我们建议企业在采用灵活费率时，向税务机关申请预约定价安排（APA）4，并通过APA，事先与税务机关以及知识产权进口登记部门达成共识。

结语

近年来企业逐渐认识到无形资产在资产管理及税收筹划中的重大价值，因而对无形资产相关交易的重视程度越来越高。无形资产通常价值较高，但不确定性强且个体差异大，独立企业之间无形资产的价值评估尚且不易判断，关联企业之间的无形资产估值更因转让定价方法的选择不同而产生巨大差异。安永转让定价团队在无形资产转让定价领域已进行多年的深耕和实践，积累了大量国内外无形资产定价的实务经验；无论是如何降低转让定价的合规风险，还是对未来关联交易转让定价的合理筹划问题，我们将十分乐意与企业分享并贡献良策。

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注：

1.本条中，金融资产指现金、权益性工具、获得现金或其他金融资产以及交换金融资产或负债的合同权利或义务，或金融衍生品。例如债券、银行存款、股票、股份、远期合同、期货合同、掉期交易等。

2.相互协商程序（MAP）是转让定价争议解决机制下一种较为常见的工具，基于双边税收协定建立，旨在解决国际双重征税已经发生的情形（如在一国进行税务检查）。

3.OECD指南，D 3 在交易时无形资产价值评估高度不确定的情况下的独立交易价格，6.185 在交易时无形资产价值评估高度不确定的情况下的独立交易价格。

4.指企业就其未来年度关联交易的定价原则和计算方法，向税务机关提出申请，与税务机关按照独立交易原则协商，确认后达成的协议。APA是为解决潜在的转让定价争议而做出的一种程序性安排。

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