欧盟委员会《论外国补贴对公平竞争影响的白皮书》

2020年6月17日，欧盟委员会（“欧委会”）公布了《论外国补贴对公平竞争影响的白皮书》。这份白皮书是欧盟订立应对外国政府补贴条例的第一步，立法草案计划于2021年正式提交立法机关。

在白皮书中，欧委会指出，由于全球经济的密切联系，外国政府补贴不可避免地破坏欧盟统一市场公平竞争的秩序。尤其是，日渐增加的案例表明，外国政府补贴在外国企业收购欧盟企业的过程中发挥了积极作用，影响了市场的投资决策，破坏了正常的市场行为。

然而，欧盟统一市场现行的规则体系并不足以抑制外国政府补贴行为：

欧盟的反不正当竞争规则和并购规制体系并未将企业是否受惠于外国政府补贴纳入考量；

规制政府补贴的欧盟统一市场国家援助规则仅仅适用于成员国政府，而不适用于造成同样市场扭曲后果的外国政府补贴；

欧盟的贸易救济规则仅针对第三国的出口产品，但并不适用服务贸易、投资及资金流动，因此不能制约外国政府补贴造成的其他方面的影响——比如，外国政府对收购欧盟企业的优惠融资政策、其对欧盟市场上该国企业运作给予的援助、在该国企业参与政府采购项目竞标中提供的支持等，均为欧盟的贸易救济规则的漏网之鱼；

欧盟的外国直接投资审查制度旨在评估外国直接投资对欧盟关键性基础设施、技术及原材料造成的潜在的威胁，并不针对外国政府补贴对市场竞争秩序的危害；

WTO框架下的反补贴规则也仅仅针对货物贸易；

欧盟的政府采购规则没有制定应对外国政府补贴的特殊规则；

规制欧盟财政补助的条例以及规制第三国企业获得欧盟财政补助的协定中并没有将外国政府补贴及补贴造成的影响纳入考量。

基于上述考虑，欧委会在白皮书中提出了下述三个模块工具，以弥补现有规则的漏洞，从而全方位遏制外国政府补贴对欧盟统一市场造成的损害，以及对收购欧盟目标公司、政府采购项目中的公平性造成的威胁。除此以外，欧委会提出了在财政补助发放中就损害公正性的外国政府补贴的应对措施。

一、维护欧盟统一市场秩序的三大模块

1.模块一：针对外国政府补贴的一般审查机制

模块一旨在建立普遍适用的外国政府补贴审查机制，类似于“兜底条款”。

审查对象：

在欧盟境内设立的企业：不仅包括直接受惠于外国政府补贴的设立在欧盟境内的企业，也包括间接受惠于外国政府补贴的设立在欧盟境内的企业——比如，设立在欧盟境内的子公司间接受益于外国政府给予欧盟境外的母公司的补贴；

涉足欧盟市场的欧盟境外企业：这类企业虽然并不设立于欧盟境内，但因其经济活动波及欧盟市场——比如，欧盟境外企业有意收购欧盟企业，也将受制于欧盟的外国政府补贴审查机制。

审查事项：

审查对象是否受益于外国政府补贴：值得注意的是，在此并不以实际收到补贴金额为标准，即使未实际收到金额但取得获得补贴的资格，即可认为审查对象受益于外国政府补贴。

外国政府补贴是否造成市场扭曲：在确认外国政府补贴存在后，审查机关将进一步评估该补贴对欧盟统一市场的影响。无论是实际造成的市场扭曲还是潜在的市场扭曲，都将被纳入考量。其中部分补贴类型将被推定为很大可能造成市场扭曲（见下），而其他补贴项目将根据补贴金额、受益企业的规模、市场干预行为、受益企业在欧盟统一市场的地位等指标来确定其对市场秩序的损害性。欧委会建议对三年内收到的补贴额低于200，000欧元的，推定为不足以造成市场扭曲。其同时指出，这一标准应当与欧盟国家援助规则制定的标准保持一致。此外，欧委会指出，审查机关可以考虑受益企业在其国内市场的特权地位而形成的人为竞争优势，而这一竞争优势可能被延伸至欧盟统一市场，从而加剧补贴造成的市场扭曲后果。

欧盟利益：一旦确定了外国政府补贴对欧盟市场秩序的破坏性后，如涉案的经济活动或投资行为对欧盟同时存在积极影响——比如，有利于抗击全球变暖、推动环境保护、促进数字化转型、保障公共安全等，则审查机关将启动欧盟利益权衡测试。权衡测试将考虑欧盟产业、消费者等多种利益。如经权衡发现，利大于弊，则终止审查；反之，将决定采取补救措施。

审查机关：

模块一下的审查由欧盟及成员国政府共同执行。欧盟层面由欧委会执行，成员国层面将由指定机关执行。如一外国政府补贴行为影响在多成员国的经济活动，则这些成员国可同时启动审查。欧盟与成员国、成员国与成员国间就审查的协调方式将参照欧盟反不正当竞争调查中的协调机制。

审查程序：

初步审查：欧委会或成员国执行机关，在发现活跃于欧盟市场的外国企业可能受惠于外国政府补贴时，可以启动初步审查。如发现存在外国政府补贴且损害欧盟统一市场秩序的，审查机关将启动深入审查。反之，审查终止。

深入审查：如经深入审查，确定外国政府补贴对欧盟统一市场秩序具有潜在危害性，审查机关可采取补救措施以重建统一市场的公平竞争秩序。在此，受审查企业可提出承诺，如审查机关认定该承诺足以消除损害，则可决定接受该承诺，以此作为补救措施。反之，如深入审查得出否定结论——即不存在外国政府补贴，该补贴未造成市场扭曲，或者被审查的经济活动或投资行为对欧盟统一市场带来的积极影响大于补贴造成的负面效应的，则审查终止。

2.模块二：针对受益于外国政府补贴的收购行为的审查机制

模块二重点针对助力收购欧盟目标公司的外国政府补贴，旨在确保收购方未因政府补贴获得不正当竞争优势，由此破环欧盟统一市场秩序。

审查对象：

导致直接或间接控制一企业的收购行为。

导致直接或间接获得一定比例的投票权，或导致对一企业享受实质影响的收购行为——在此，并不要求收购者获得控制权。

审查事项：

收购行为是否得益于外国政府补贴：包括直接助力收购行为的政府补贴和实际惠及收购行为的政府补贴。实际惠及收购行为的政府补贴发生在非以促进收购交易为目的的补贴实际增强了收购方的资本实力的情形中。

受惠于补贴的收购行为是否导致欧盟统一市场扭曲：直接助力收购行为的政府补贴将被推定为造成了市场扭曲。针对实际惠及收购行为的政府补贴，欧委会将进一步评估其对市场秩序造成的影响。欧委会将对补贴的金额、受益方及目标企业的市场地位、市场形势等进行考量。

欧盟利益：如同模块一，在此，欧委会将对收购行为对欧盟带来的利弊作权衡。

审查机关：

欧委会建议模块二下的审查应在欧盟层面执行，由欧委会实施审查。

事前申报义务：

收购方，如在过去三年内或在将在交易交割后一年内受益于外国政府补贴，该补贴超过了最低标准（待定），且该补贴助力于其收购欧盟企业，该收购方应向欧委会作事前申报。

申报信息将公布与众，利害关系方可对此在规定期限内发表评论。

如收购方怠于履行事前申报义务，欧委会可自行启动审查，并可对怠于申报行为处以重金处罚或强制取消交易。此外，对于提供虚假信息或不完整信息的行为，欧委会有权采取惩罚性措施。

审查程序：

初步审查：在此，欧委会将审查收购方履行其事前申报义务所提交的信息，以确定收购行为是否受益于外国政府补贴。如确实如此，则将启动深入审查。反之，审查终止，收购交易可继续进行。但是该交易可能继而受制于其他审查程序，如基于反不正当竞争目的并购审查或基于公共安全目的的外国直接投资审查。

深入审查：在此，欧委会将进一步审查受补贴影响的收购行为是否对欧盟统一市场造成损害。如得出肯定结论，其可接受收购方提出的承诺进而附条件批准收购交易。若其认为收购方提出的承诺不足以弥补市场秩序扭曲，则可决定禁止收购交易。反之，如审查得出否定结论，则审查终止，收购交易可继续进行。

3.模块三：针对受益于外国政府补贴的欧盟政府采购中竞标行为的审查

模块三重点针对欧盟政府采购竞标中的外国政府补贴，旨在确保竞标者不因享受政府补贴获得不正当竞争优势，以低于市场价、成本价的报价中标，以保证欧盟政府采购项目的公平性。

一旦发现因外国政府补贴造成的不公平竞标行为，招标方应当取消受益于补贴的竞标者在本次政府采购项目的参与资格，并且，如满足规定的条件，可取消其在未来三年内其他项目中的竞标资格，除非竞标者证明其不再受益于政府补贴。

审查对象：

欧盟、欧盟成员国政府采购项目中的竞标行为。

欧盟与非受制于欧盟政府采购项目规则的国家间的联合政府采购项目中的竞标行为。

审查事项：

竞标者、其集团成员、分包商或供应商是否受益于外国政府补贴。

·该政府补贴是否破环了欧盟政府采购项目的公平性。

审查机关：

模块三下的审查由欧盟及成员国政府共同执行。欧盟层面由欧委会执行，成员国层面将由指定机关执行。欧盟与成员国、成员国与成员国间就审查的协调方式将参照欧盟反不正当竞争调查中的协调机制。

事前申报义务：

参与欧盟政府采购项目竞标的企业有义务向招标方就其自身、集团成员、分包商及供应商是否在过去三年内或将在中标后履行合同期间获得超过一定金额的政府补贴作事前申报。

招标方应将上述信息转交审查机关。申报信息将公布与众。

怠于履行事前申报义务或申报不实信息的，可处以罚款，情节严重的，可取消竞标资格或终止合同。其他竞标者或第三方可向招标方举报违反事前申报义务的行为。

审查程序：

初步审查：成员国审查机关收到招标方转交的申报信息后，将据此确定被审查的竞标者是否受益于外国政府补贴以及获得补贴的条件。如审查机关发现确实存在外国政府补贴，则将启动深入审查。反之，审查终止，审查机关将通知招标方，招标程序继续进行。初步审查应在15个工作日内完成。

深入审查：，当成员国审查机关在初步审查中得出结论，认为存在外国政府补贴，其将告知招标方，由招标方进而启动深入审查，根据统一规则确定补贴是否破坏了欧盟政府采购项目的公平性。如得出肯定结论，则决定取消被审查竞标者本次、未来三年内该成员国政府采购项目的参与资格。反之，如审查得出否定结论，则审查终止，招标程序继续进行。成员国层面的深入审查应在三个月内完成，应将审查结论向欧委会报告，接受欧委会的审查。

二、维护财政补助发放公正性的审查措施

为了保障欧盟财政补助发放的公平公正，尤其是阻止财政补助流向市场扭曲性外国政府补助的受惠者，欧委会在白皮书中建议，在财政补助发放中引入类似于上述适用于政府采购项目的审查程序。

由此，当申请欧盟财政补助时，申请者有义务申报其所获得的外国政府补贴，经审查，如发现该补贴威胁财政补助发放程序的公正性的，则该申请者将被剥夺申请资格。

这一事前申报义务及审查程序适用于欧盟直接管理的的财政补助发放、欧盟与成员国共同管理的财政补助发放，以及欧盟资助的非欧盟财政补助发放。

目前欧委会就白皮书中提出的方案征询公众意见，征询意见期至2020年9月23日结束。欧委会将结合公众意见，预计于2021年作出影响评估报告，并提出立法草案。

作者介绍：

吴琛 锦天城律师事务所 律师助理