跨国并购反索赔措施与博弈研究

近年来，我国企业跨国并购较为活跃，我国企业作为买方与境外卖方相比面临更大的交易风险。在跨国并购交易中，卖方最大的风险就是被买方索赔，因此，卖方往往千方百计运用各种措施避免或限制买方的索赔。同样，买方也因面临被卖方索赔的风险而采取反索赔措施以避免或限制卖方的索赔。研究并总结跨国并购中买卖双方的反索赔措施与互相博弈对我国企业跨国并购无疑具有重大的现实指导意义。笔者结合自身跨国并购实务经验并参考有关国外同行专业文章，对此进行系统总结并撰写本文，与大家探讨。

卖方的反索赔措施与买方博弈分析

(一)以拍卖竞价方式出售企业，引入竞争，限制买方索赔权利

跨国并购中，卖方以拍卖竞价方式出售企业引入竞争，可使自己处于更加有利地位，有效降低交割后被买方索赔的风险。各个竞买人为避免自己在竞争中出局，一方面会提高报价，另一方面对卖方提供的交易文本通常只提出必要的修改和调整意见，因此，卖方通常采用拍卖竞价方式出售企业，利用其有利地位在交易文本中对买方的索赔权利进行各种限制。

对此，买方为确保交易安全，通常聘请专业顾问团队对目标企业进行尽可能详尽的尽职调查以降低信息不对称风险，同时对目标企业进行专业估值并附条件报价。附条件报价即买方的报价并非固定价格，而是受限于一定的条件，比如报价受限于确认性尽职调查（Confirmatory Due Diligence ）和惯常调整（Customary Adjustments） 。

(二)尽可能减少声明、保证和承诺事项

跨国并购中，买方为了降低信息不对称风险并弥补尽职调查之不足，通常要求卖方对并购标的作详细的声明与保证，同时要求卖方就交割前后若干事项分别作出承诺。卖方如违反该等声明、保证或承诺，则面临买方的索赔和/或终止交易的风险。为此，卖方通常尽可能减少声明、保证和承诺事项和/或对声明与保证的事项进行限定，以避免或降低违约赔偿风险。比如以是否构成重大（Materiality）或卖方是否知晓( Knowledge)为违反条件,并且对重大和知晓进行界定。对此，买卖双方通常对构成重大的金额和知晓的界定进行博弈。比如买方要求构成重大的金额尽量低；买方要求知晓应为推定知晓（Constructive Knowledge），而非实际知晓(Actual Knowledge)，此外，双方通常也会在协议中明确知晓信息人员的名单。

此外，卖方通常要求买方在协议中确认，除协议明确载明的声明与保证之外，不存在其他的卖方声明与保证，从而排除买方引用协议之外卖方通过邮件或其他方式所作的声明与保证事项进行索赔。在此情形下，买方需要注意卖方之前在前期协议、邮件或以其他方式作出的声明与保证事项，确保卖方之前已作出的各种声明与保证事项均写入并购协议。

(三)及时披露免责

如上所述，在跨国并购中，买方通常要求卖方作出一揽子声明与保证，如果该等声明与保证在签约或交割后被发现不实，买方有权索赔。为避免被索赔风险，卖方往往会就与声明与保证不符的例外事项以披露函（Disclosure Schedule）方式在签约前及时披露。

在接收到卖方的披露函后，买方通常立刻仔细审查、评估披露事项及其风险，根据卖方披露内容决定压价或退出交易。

(四)主张反沙袋条款（Anti-Sandbagging）

如买方在交割前通过尽职调查已知悉卖方在并购协议中所作的声明与保证事项不实且买方因此遭受损失，对该等损失，买方是否仍然有权要求卖方赔偿。对此，买卖双方通常持有两种不同的立场。卖方坚持不能索赔，即反对沙袋（Anti-Sandbagging）条款，而买方坚持应有权索赔，即支持沙袋（Pro-Sandbagging）条款。

对并购协议中，是写入反沙袋条款还是写入支持沙袋条款，取决于双方的谈判地位。当然，也有不少并购协议不对此进行明确，则交由适用的法律确定。在竞标类项目中，卖方处于强势地位，往往不同意Pro-Sandbagging 条款。该种情况下，买方可以通过购买并购保险规避损失。

(五)卖方要求一次性付款

跨国并购中，卖方通常要求买方在交割时一次性付款，以防止买方在交割后因索赔事项从尚未支付的款项中扣款或主张抵销。考虑到跨国诉讼或仲裁的漫长性和不确定性，买方通常争取保留一定金额（Hold Back）延期支付。在卖方同意的情况下，双方博弈的结果通常是该保留款存放在一个监管银行账户，在一定期限内如出现索赔，则可直接从保留款中扣除双方同意的赔偿金额，其余金额及其利息在期限届满时支付给卖方。

买方要求延期付款的另一种情形是采用业绩支付机制（Earn Out），即一部分转让款的支付以目标公司在交割后满足一定业绩指标为前提。如果没有完成业绩指标，则不再支付任何该部分款项。如果需支付该部分款项且发生索赔事项的，则双方约定可从该部分业绩支付款项中直接扣除双方同意的索赔金额。

(六)严格限定分手费

分手费是卖方因未完成其交割义务导致交易终止而向买方支付的违约金。卖方为了避免被买方索赔风险，往往不同意或降低分手费（Termination Fee 或者Break-up Fee），同时严格限定分手费的支付情形，而买方为了确保交易安全性，通常要求提高分手费并同时扩大分手费的支付情形。

(七)利用赔偿（Indemnity）条款对买方的索赔权利进行限制

1.索赔时间限制。在跨国并购中，卖方对买方有权提出索赔的期限实行限制，期限届满，索赔权归于消灭。对于索赔期限，卖方可能首先要求其作出的声明与保证在交割后立刻失效，或者要求设定为交割后6个月。对此，买方通常争取更长期间，如交割后2年。在跨国并购中，对卖方违约的索赔期限通常可以区分设定，比如，如下情形，可以设置更长索赔期限，或者没有期限。

（1）就卖方违反根本性声明与保证 （Fundamental Representation and Warranties)事项而引起的买方损失，通常不设索赔时间限制，或者索赔期限达到10年以上，因为如果该等根本性声明与保证事项不实或被违反，则买方当初根本不会实施收购并与卖方达成交易。

（2）对环境损害责任和税务责任引起损失的索赔往往设置较长期限，比如交割后三年，或者诉讼时效届满后的一定期限内。

（3）对于交割后卖方承诺的事项（如不竞争、保密）等的违反，买方可争取不设索赔期限限制。

此外，在全资收购上市公司时，通常是收购目标公司作为签约方，因此，通常做法是目标公司的所有声明与保证在交割后全部失效。这因为，一方面作为卖方的广大股民不会同意被索赔，另一方面目标公司在交割后变为收购方的全资子公司，收购方的全资子公司向收购方赔偿，没有任何意义。

2.索赔金额限制。跨国并购中，卖方通常要求对自己的赔偿责任设置一个上限金额（Cap），金额一般最低为交易金额的10%, 最高索赔金额有的为收购价款总额。此外，对触发赔偿责任设置一定金额门槛（Threshold），该金额门槛又分两类：一是索赔触发的单项损失金额（De Diminus）和索赔触发的各项损失合计金额（Basket）。有时，协议约定只有同时达到两类门槛的情况下，买方才能启动索赔。在达到索赔触发门槛金额后，又分设定免赔额（Deductible）的赔偿（只赔偿超过免赔额以上的损失）和不设免赔额而从一块钱（First Dollar）起全赔两种情况。免赔额可以与Basket金额相等，也可以低于Basket金额。

同样，该等赔偿金额的限制也有例外，如卖方对其根本性声明与保证的违反、卖方欺诈及重大过错等导致的买方损失，买方则可在协议中要求不受金额的限制。卖方对交割后承诺事项的违反引起的赔偿责任，买方往往也可要求不设金额限制。

此外，如并购协议对卖方的声明与保证存在重大或知晓等限制，买方通常在计算买方损失时坚持“重大取消”（Materiality Scrape）和“知晓取消”（Knowledge Scrape），即在买方索赔和计算买方损失时，不再考虑该等违反声明与保证事宜是否构成重大或知晓等限定条件。比如尽管卖方对某项声明与保证的违反未达到“重大”的限定情形，但是因为给买方造成了损失，则该等损失也应计算，不能因卖方未达到重大违反而使买方不能对该类损失提出索赔。

3.赔偿种类限制。卖方通常要求不赔偿间接损失、利润和收入损失，而买方对此通常要求赔偿包括索赔方的律师费等支出。

4.明确唯一救济（Sole remedy）。卖方为保证索赔金额的确定性和被索赔风险的可控性，要求买方只能根据并购协议赔偿条款进行索赔，不能寻求之外的其他赔偿救济, 也即，根据协议赔偿条款索赔是买方的唯一救济途径。实践中，该等唯一救济也可以设置例外，比如双方妥协为：赔偿条款可作为买方对卖方违反非根本性声明与保证内容导致买方损失的唯一救济，但就卖方违反根本性声明与保证或承诺事项时，可以寻求其他救济。

5.重复赔偿限制。卖方通常要求买方在已经从第三方获得了赔偿时，买方不得就该等已得到赔偿的损失再向卖方索赔。另一种情况是，卖方要求在卖方同时违反了两处或以上的并购协议条款，但导致的损失是同一损失，那么在此情况下，买方不能基于不同的条款重复索赔。

6.买方减少损失义务限制。有的并购协议约定，如买方因卖方违约遭受损失，买方有义务采取措施防止损失的扩大，否则买方不得就扩大的损失向卖方进行索赔。此时，买方应注意履行自己一方防止损失扩大的义务。

7.赔偿来源限制。卖方为控制被索赔风险，通常要求与买方在协议中明确赔偿资金的来源，通常有三种方式：（1）卖方将赔偿资金存入第三方监管账户, （2）买方从未来付款中扣除，比如Earn Out 款项，和（3）从收购价款的保留款项（Hold Back Amount）中扣除。此外，卖方可能要求赔偿以监管账户金额或保留款项的金额为限。对此，买方应慎重同意该等限制。

8.卖方要求买方的保险公司放弃代位追偿权。跨国并购交易中，买方的重大风险往往无法通过协议谈判来完全规避，需要购买商业并购保险。在此情况下，卖方在协议中往往明确要求买方保证其保险公司放弃对卖方的代为追偿权，以避免卖方被保险公司代位索赔。在此情况下，买方需要及时与保险公司沟通，确认保险公司是否同意及保费情况。

买方的反索赔措施与卖方博弈分析

(一)不支付或少支付保证金

卖方在与买方签署备忘录、意向书或其他初步交易文件时，买方通常要求卖方同意排他条款，即禁止卖方招揽第三方或向第三方出售收购标的。在此情况下，卖方为防止买方随意退出交易，通常要求买方支付一定金额的保证金或诚意金，在买方违约退出交易时作为对卖方的赔偿。对此，买方通常不愿意支付保证金，或争取尽可能支付少的保证金，且可要求保证金支付到监管或托管账户，同时严格限定卖方没收保证金、规定退还保证金的情形及退还程序和期限。

(二)严格限定反向分手费

卖方为了确保交易的确定性，往往要求在因买方甚至第三方原因导致交易终止的情况下，买方向卖方支付反向分手费（Reverse Break-up Fee）进行赔偿。买方对此采取的反索赔措施，往往是尽量减少反向分手费的金额和严格限定支付反向分手费的情形。

(三)由收购的中间持股公司签约，母公司不担保

跨国并购中，买方通常设立中间持股公司对收购标的进行收购，买方为防止卖方的索赔风险向收购母公司传导，通常最初安排中间持股公司作为签约主体。对此，卖方考虑到买方的中间持股公司没有业务经营和实物资产，其索赔失败的风险很大，因此卖方通常要求买方中间持股公司的母公司也作为签约主体，且通常要求母公司对中间持股公司的履约提供担保。

(四)减少买方的声明、保证和承诺事项

跨国并购中，卖方通常也要求买方对其自身情况和对收购后的标的作若干声明、保证和承诺。买方如果违反该等声明、保证或承诺，则面临卖方的索赔。为此，买方也通常尽可能减少声明、保证和承诺事项，并以各种方式限制自己的赔偿责任 。

结语

如前所述，跨国并购是一项复杂且高风险的交易。在跨国并购前，了解并熟悉跨国并购的游戏规则，尤其是买卖双方常用的反索赔措施与博弈规则，对降低或避免我国企业跨国并购的风险和损失，提高跨国并购成功率具有重要现实意义。

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作者介绍：

高洋  司法部全国千名涉外律师人才

专业领域：跨境投资并购、国际贸易、国际工程和争议解决