深度分析：美国国家安全审查新规对跨境并购交易产生重大影响

2020年3月6日，美国总统特朗普发布行政令，基于美国国家安全的考量，禁止北京中长石基信息技术股份有限公司对美国特拉华州公司StayNtouch的收购。该行政令要求中长石基于该总统令发布120天（如经核准，可延长最多90天）之内完成对StayNtouch相关权益的全部剥离；且剥离期间交易双方应每周向美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, “CFIUS”）报告行动进度及剩余时间表。这已经不是第一次，美国政府通过国家安全审查规则禁止中国企业开展涉美跨境并购交易。

此前，美国财政部（U.S. Department of the Treasury）2020年1月13日发布《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）最终实施细则，于2月13日正式生效。随着FIRRMA法案及其最终实施细则的生效，中国企业跨境交易无疑会面临更为严峻的挑战。企业在投资时如何面对被进行安全审查的可能性，成为了项目是否能够成功推进的重要决定因素。因此，提前了解美国对外国投资进行国家安全审查的细节，不打“无准备之仗”，能够有效降低因无法通过美国国家安全审查而导致交易失败的重大风险。

一

美国国家安全审查制度

作为全球范围内最早对外国投资实施国家安全审查制度的国家，美国国会于1988年通过了《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competitive Act of 1988），也就是著名的《埃克森-佛洛里奥修正案》（Exon-Florio Amendment），该法案授权美国总统可以从国家安全的角度调查外国收购、兼并、接管或入股美国企业，并规定如果总统认为必要时可以阻止相关交易。这一修正案被广泛认为是美国国家安全审查制度正式诞生的标识。为了更好地实现该审查制度，时任美国总统福特签署《第11858号行政令》（Executive Order No. 11858），创设了专门机构CFIUS。CFIUS作为跨机构委员会，直接受命于总统，由美国财政部部长任主席，专门负责对外国人在美投资进行评估和审查。通常审查由CFIUS进行，并对交易是否可以进行或附条件进行做出决定。历史上，出现过6次由总统通过总统令对交易是否可以进行做出决定的情况[1]，其中3次（包括此次阻止北京中长石基收购StayNtouch公司）由特朗普做出。

从CFIUS的历史上看，CFIUS有权审查任何可能导致外国人“控制”“美国企业”的“交易”。其中“控制”被CFIUS定义为“确定，指导或决定影响实体的重要事项的权力”，且该“控制权”并不仅限于多数股权，即使在少数股权投资中也可以存在“控制”。 CFIUS将“美国企业”广义地解释为包括美国法人的实体或其他组织，以及以特定位置或针对特定产品或服务作为企业经营内容的实体。

CFIUS可以审查的“交易”类型多种多样，包括以股票或资产购买、债转股、目标为美国资产的外国交易、私募股权投资等交易，某些情况下甚至包括普通合伙人是美国独资公司和美国企业已存在其中的合资企业所进行的交易。审查的结果可能导致交易被暂停、阻止或修改，即使交易已经完成，CFIUS也依然有权对交易进行相应管辖。

传统意义上，对于具有管辖权的交易（“Covered Transactions”），CFIUS将根据以下因素评估该交易可能对国家安全产生的风险：

威胁（Threaten）：外国收购者是否有能力或意图进行剥削或造成损害

脆弱性（Vulnerability）：美国被投企业（Target Business）的性质是否会导致美国国家安全受损。

后果（Consequence）：威胁与脆弱性的结合对美国国家安全造成的后果

二

FIRRMA法案的主要内容及其对跨境交易的影响

2018年8月13日，FIRRMA法案经由美国总统特朗普签署成为正式法律；2020年1月13日，美国财政部发布FIRRMA法案最终实施细则。FIRRMA法案对此前CFIUS的审查规则进行了多个关键更改：在实体上扩张了CFIUS的管辖权，使其对更多交易类型具有审查权；规定了哪些交易需要强制申报；在程序上，对CFIUS传统审查程序进行了改进和完善，新设以“声明”（Declaration）为核心的简化申报程序，以及确定了首批可以在特定交易类型中免除CFIUS审查的“例外国家”（Excepted Foreign State）名单等。

  (一) CFIUS的管辖范围

传统CFIUS的管辖权，即“受管辖交易”（“Covered Transaction”）的类型由《1950年国防生产法》（Defense Production Act of 1950）721节（b）款规定。“受管辖交易”被定义为任何外国人直接或间接参与的，可能导致美国企业（U.S. Business）被外国人控制的交易，其中“美国企业”指参与美国州际贸易的实体，而CFIUS只管辖美国企业的州际贸易活动。

FIRRMA法案取消了“只管辖美国企业的州际贸易活动”的限制，因此，FIRRMA法案生效后即使涉及非州际活动，也允许CFIUS管辖，甚至包括被收购企业的非美国资产。此外，FIRRMA法案还在原有“受管辖交易”定义的基础上新增了四类交易，包括：

（1）外国人在敏感政府机构附近购买或租借或特许给外国人的房地产;

（2）对某些美国企业的“其他投资”，这些外国企业可以使外国人获得美国企业拥有的重要非公开技术信息，董事会成员资格或其他决策权;

（3）导致外国人控制美国企业或对某些美国企业进行“其他投资”的外国投资者权益的任何变更；

（4）旨在规避CFIUS管辖权的任何其他交易，转让，协议或安排。

结合此前CFIUS已有的管辖权，FIRRMA法案生效之后，以下交易类型均属于“受管辖交易”范围：

	主体	交易类型	交易结果	目标交易对象
1	任何外国人	-合并 -收购 -合资 -长期租赁	获得美国企业的“控制权” 即决定，指导或决定重要事项的权力。	任何美国企业
2	特定类型的外国人	-购买 -租赁 -在交易中获得优惠条件	-	美国的房地产： -位于空中或海上港口，或 -与某些敏感的美国政府设施，设施或财产紧邻或可用于收集情报或进行国家安全活动的情报   但不包括： -单一住房单元 可能是“城市化地区”的房地产
3	特定类型的外国人	任何直接或间接的“其他投资”	有权访问重要的非公开技术信息，包括 -美国企业的董事会成员（或同等职位）或观察员，或； -除股权投票以外，任何美国的TID业务[2]	任何涉及以下方面的“非附属美国企业”（TID业务）： -关键基础设施， - 关键技术，或 美国公民的敏感个人数据
4	权利的任何变更（如果该变更可能导致（1）或（3）类型的交易）
5	设计或旨在规避或规避CFIUS管辖权的任何其他交易。

FIRRMA法案不仅扩大了CFIUS的管辖范围，同时增加了分析国家安全风险时应当考虑的因素，主要集中在保护敏感技术、保护美国国防物资供应链、保护敏感的个人信息和维护网络安全等关键领域。

值得注意的是，FIRRMA法案将从某些新的非被动、非控制性“受管辖交易”（上图中的类型（3））中排除某些私募股权类型的投资，当外国投资者仅作为被动的有限合伙人参与到一项合格的基金架构中时，该交易并不纳入试行监管的范围。具体包括如下情形：

- 由美国普通合伙人/经理独家管理的基金

- 基金的顾问委员会/委员会无法控制基金的投资决定或GP /经理与投资组合公司有关的任何决定

- 外国有限合伙人不能：

控制资金（包括单方面解雇，选择或确定GP /经理的薪酬）

访问任何重要的非公开技术信息

成为美国商业投资公司的董事会成员或观察员；或

参与任何美国企业组合公司的实质性决策

 (二) CFIUS的审查程序

1.CFIUS的常规审查程序

FIRRMA法案保留了CFIUS原有的书面通知（Notice）申报制度，该流程主要是自愿的，交易双方通过提交“通知”来寻求CFIUS审查，并提供有关外国投资者，美国企业和交易的具体信息：包括附件，例如年度报告、交易文件、外国投资者的董事、高级管理人员和主要股东的某些个人识别信息，以及目标公司的美国政府合同等。

对于使用“通知”申报程序的交易，FIRRMA法案将CFIUS的初步审查期限从30天延长至45天，并允许在特殊情况下将调查延长15天，包括由美国情报机构进行为期20天的情报分析，即“国家安全威胁评估”（National Security Threat Assessment, “NSTA”）。第二阶段则是进行为期45天的国家安全调查，最后则是15天的总统审查。因此，在CFIUS要求总统对交易采取不利行动的情况下，如果没有特殊情况触发延期，则完整的审查流程需要105天。常规CFIUS审核过程包括四个流程，如下所示。

步骤				内容
前期工作 （Preliminary Work）				磋商：包括与CFIUS讨论以解释交易相关信息； 备案：在草案中提交联合自愿通知，供CFIUS工作人员审查。
45天初步审查（45-Day Initial Review）				CFIUS审核“受管辖交易”是否会对国家安全造成潜在风险。 CFIUS对交易启动NSTA情报评估； CFIUS可能会结清交易或启动额外的15天调查。
45天调查（45-Day Investigation）				鉴于交易没有被备案方放弃，调查可能会导致对该交易的批准、禁止或交由总统进一步处理。
15天总统审查（15-Day Presidential Review）				总统有权决定可以批准，中止或禁止的交易。

2.FIRRMA法案新设简化程序

FIRRMA同时通过创建“声明”这一流程提供了简化的审查程序。对于低风险交易，交易双方可自愿提交“声明”，CFIUS将酌情使用“基本威胁信息”（Basic Threat Information）评估用以代替传统的NSTA评估。通常，声明的基本信息不会超过5页，并以标准的可填写表格提交。收到申报后，CFIUS必须在30天内采取以下四项措施之一：

- 结束行动，赋予“安全港”（Safe Habor），即确保一旦CFIUS和/或总统对交易表示允许，则该决定将是最终决定；

- 要求当事方提交完整申报；

- 通知当事方，CFIUS无法根据声明结束行动；

- 启动完整的常规审查程序。

3.FIRRMA法案实施细则确定首批“例外国家”

FIRRMA法案中指出，CFIUS对TID美国企业的相关交易之扩大管辖权不适用于“例外投资者”，即美国认为该国已经与美国就筛选跨境投资是否存在威胁美国国家安全的相关事项建立了有效且稳健的程序，则该国投资者所进行的非被动、非控制型少数股权投资和房地产交易（但不包括“控制”型交易）可免于CFIUS的审查。而在FIRRMA实施细则中，美国财政部已选择澳大利亚、加拿大和英国作为最初的“例外国家”，这三个国家都是美国所谓的“五眼”（Five Eyes）情报伙伴的成员。外国投资者想要享受“例外投资者”免除CFIUS审查的待遇，必须证明自己满足上述“例外投资者”的下列情况之一：

外国人，是“例外国家”的国民，且不具备其他非例外投资国家的双重国籍；

“例外国家”的外国政府；或

“例外国家”的外国实体。

综上，FIRRMA法案及其最终实施细则不仅对在传统的CFIUS常规审查程序做出了时限上的改变，还提供了其他审查程序的选项。由于中国并不在“例外国家”范围之内，所以对中国企业来说，如何应对常规的CFIUS安全审查，以及如何利用好新设“声明”的简化流程以快速通过审查得到“安全港”认证，对日后进行跨境交易有十分重要的意义。

 (三) FIRRMA法案对自愿申报和强制申报

的规定

1.强制申报

FIRRMA法案最终实施细则增加了关于强制性与自愿性备案的规定，这也是对传统CUIUS程序重要的变更之一。

FIRRMA法案最终实施细则规定了涉及“关键技术”或外国政府获得“实质性利益”的交易的强制申报要求。具体来说，下列交易的交易方须于预期交易交割前至少30日对该交易予以申报：

（1）某一国（非“例外国家”）中央或地方政府机构持有“实质性利益”外国人在美国TID企业中获得“实质性利益”的交易；“实质性利益”被定义为外国投资实体据此交易可获得美国TID企业中具有25%或以上的直接或间接投票权益，而“外国政府”在该外国投资实体中持有49%或以上直接或间接表决权；

（2）针对从事关键技术生产、设计、测试、制造、组装、开发业务的美国TID企业的“控制权”交易或其他“受管辖投资”类型交易，且：

a. 上述关键技术被该TID美国企业应用于FIRRMA法案实施细则附录B所列的涉及NAICS代码的27个敏感行业（与此前试点计划规定的行业相同）；或者

b. 上述关键技术系由该TID美国企业为FIRRMA法案实施细则附录B所列行业而特别设计的，不论该关键技术是否仍可以应用于其他行业。

上述交易双方必须在交易完成日期前30天提交强制申报（针对2020年3月14日之后完成的交易），否则将可能会面临最高与拟定交易金额相同的罚金。

27个敏感行业清单[3]

1. 飞机制造

2. 飞机发动机及发动机零件制造

3. 氧化铝精炼和原铝生产

4. 球与滚子轴承的制造

5. 计算机存储设备制造

6. 电子计算机制造

7. 导弹与航天器制导

8. 导弹与太空飞行器推进装置及推进装置零件制造

9. 军用装甲车辆，坦克和坦克零部件制造

10. 核能发电

11. 光学仪器和镜头制造

12. 其他基本无机化学制造

13. 其他制导导弹和太空飞行器零件及辅助设备制造

14. 石化制造

15. 石油化工制造粉末冶金零件制造

16. 电力，配电和特种变压器制造

17. 原电池制造

18. 广播电视广播及无线通信设备制造业

19. 纳米技术的研究与开发

20. 生物技术研究与发展（纳米生物技术除外）

21. 铝的二次冶炼和合金化

22. 搜索，探测，导航，制导，航空和航海系统及仪器制造

23. 半导体及相关设备制造

24. 半导体机械制造

25. 蓄电池制造

26. 电话设备制造

27. 汽轮机及发电机组制造

尽管FIRMMA最终实施细则仅在一定限度内规定了申报的强制性义务，但如交易涉及美国政府认为特别敏感的关键性技术，也建议自愿申报，并通过交易双方联合声明（Joint Voluntary Notice, “JVN”）的申报方式以提高审查效率，如果可以提前获得CFIUS的“安全港”认证，则可以避免后期CFIUS利用自由裁量权对交易进行审查，从而影响交易进行。

2.自愿申报

根据FIRRMA法案最终实施细则，除涉及上文所述的TID业务的交易，CFIUS审查通常仍通过自愿申报启动，交易双方可根据交易的性质自愿提交声明或JVN。

三

FIRRMA法案的影响及对中国企业参与对美跨境交易的建议

自1988年美国设立国家安全审查制度以来的30余年里，由美国总统基于国家安全原因直接禁止的六例交易中，有五例都是针对我国企业。[4]此外，还有众多的我国企业在投资过程中因迫于美国国家安全审查的压力，在美国国家安全审查前不得不中途放弃相关投资。 FIRRMA法案中更是增加了针对中国投资的新报告制度。我国企业赴美投资时应当意识到美国国家安全审查制度是无法回避的问题，因此应充分准备并积极应对国家安全审查。

一方面，我国企业进行交易前应进行全面的尽职调查，科学策划投资方案。包括对交易类型的判断，如涉及在敏感区域的房地产、基础设施、技术和商业领域中具有敏感数据的交易应谨慎进行；同时，中国企业应对自身的企业性质进行清楚的认识，如前所述，当外国政府直接或间接拥有实质利益的外国人直接或间接获得美国敏感企业的“实质利益”时，交易双方必须进行申报。因此，国有企业应尤为引起重视，在策划投资方案时设计适合的收购主体，尽量规避企业的自身属性；但也要兼顾对国内法的考量，在设计适合收购主体的同时避免国有资产的流失。

另一方面，建议企业组建相应专家团队，合理运用CFIUS规则。如在提交联合自愿通知之前与CFIUS磋商，及早塑造期望，并确定要考虑的问题的基调和方向；或与感兴趣的政府机构讨论可能引起争议的项目，积极展开沟通。特别是应当对可能面对的CFIUS审查有所预设，提前进行企业内部核查，确定是否存在违反贸易管制的情况或风险，并准备有可能需要向CFIUS提交的交易材料。

总的来说，我们在充分重视美国国家安全审查制度在跨境交易中扮演角色的同时，也应当认识到，FIRRMA法案及其最终实施细则并不意味着美国投资的大门对中国投资者是关闭的。我国企业仍可以通过充分分析和评估企业自身属性、拟投行业或目标企业属性，对潜在风险进行综合分析，科学确定投资方式和操作模式，则能大大减少投资美国过程中国家安全审查的阻力，增强企业跨境交易成功的可能性。

[注] 

[1] 根据CFIUS相关法案规定，美国总统对是否暂停或禁止一项交易有着最终决定权。美国《国防生产法》第721节规定，总统决定对某项受管辖交易采取暂停或禁止措施，需要同时具备以下两个条件：（1）有可靠的证据令总统相信，实施受管辖交易的外国人可能采取危害国家安全的行动；（2）根据总统的判断，《国防生产法》和《国际紧急经济权力法》之外的其他法律不能提供充足且适当的权力，以供总统保护国家安全。

[2] “TID美国企业或业务”（TID U.S. Business），是指涉及“关键技术”（Critical Technology）、“关键基础设施”（Critical Infrastructure）或“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）的企业或业务。涉及此三类的美国企业或业务取其首字母后被统称为TID U.S. Business。

[3] 详见FIRRMA法案最终实施细则附录B：https://home.treasury.gov/system/files/206/Part-800-Final-Rule-Jan-17-2020.pdf

[4] 其他交易包括：1990年，美国总统乔治·布什禁止我国航空技术进出口公司收购美国飞机组件制造商曼可公司；2012年，美国总统奥巴马禁止三一集团关联公司Ralls收购位于俄勒冈海军基地附近的风力发电厂；2016年，美国总统奥巴马签署命令禁止Grand Chip 投资公司（我国福建宏芯投资基金在德国的子公司）收购Aixtron GE 科技公司；2017年9月13日，美国总统特朗普签署行政令，禁止Canyon Bridge（一家总部位于加州帕罗奥多市有我国背景的私募公司）收购Lattice 半导体公司（一家位于俄勒冈州希尔斯伯勒市的芯片制造商）的交易；2018年3月12日，美国总统特朗普颁布命令，以国家安全为由禁止总部位于新加坡的芯片生产商博通公司收购其美国竞争对手高通。