研究：FIDIC合同条件下的不可抗力索赔

中国承包商从事国际承包工程项目的目的国主要集中于亚洲和非洲地区。受这些国家或地区经济社会发展不平衡，政治动荡，战争、内乱、骚乱、罢工频发，恐怖主义蔓延，地缘政治冲突加剧的影响，以及在施工过程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中国承包商不可避免地依据合同约定和适用法律的规定对其遭遇的不可抗力事件向业主提出索赔。据不完全统计，不可抗力事件是引发中国承包商与业主发生争议的主要成因之一，约占承包商向业主提出索赔事件的4%。中国承包商的不可抗力主张和索赔，受到业主的各种挑战和质疑，索赔之路充满艰辛，结果喜忧参半。本文将根据作者在多个国际工程项目中从事工程索赔的实践，阐述中国承包商在使用FIDIC合同条件下对于不可抗力事件索赔过程中遇到的困扰，实证分析因不可抗力事件索赔工期延长、额外费用乃至解除合同涉及的合同和法律问题。

一、FIDIC系列合同中不可抗力条款

FIDIC在不同时期发布的系列合同格式中对不可抗力条款作出了不同的约定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[业主风险]对业主风险作出了定义，并采用了列举的方式列明了业主风险的范围，第65条[特殊风险]（SpecialRisks）规定了发生特殊风险时合同要求和救济措施。1999年版FIDIC系列合同在第19条[不可抗力](ForceMajeure)中规定了不可抗力定义、不可抗力事件、通知、承包商减轻义务、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同在第18条[例外风险](ExceptionalRisks)规定了与1999年版第19条基本相同的内容。国际金融组织使用的协调版合同格式《施工合同条件》2005、2006和2010版合同在第19条规定了不可抗力条款，内容与1999版系列合同相同。

2017年版FIDIC系列合同第18条将1999年版系列合同中第19条[不可抗力]的称谓更换为例外风险，充满争议。在大陆法系国家，不可抗力作为法律明文规定的法律概念，得到了大陆法系各国的普遍认可。而例外风险不是法律用语，这将在实践中产生困惑，即发生了例外风险时，例外风险与不可抗力是否不同，是否属于大陆法系法律界定的不可抗力，存在诸多疑问。一般而言，在FIDIC合同条件下，从定义和罗列的事件看，无论是称为特殊风险，还是称为不可抗力或是例外风险，三者具有基本相同的含义，属于大陆法系中不可抗力的法律范畴。

在英美普通法系中，不可抗力不仅不是一个既定的法律概念，而且其法律和判例对此仍不甚明晰。在大陆法系中，在合同没有明示约定不可抗力条款时，可以默示地认为其已经包含在合同中，合同当事人可以依据法律的明文规定进行主张或抗辩，但在普通法中，如果合同中没有约定此类具体的合同条款，则不能默示其已包含在合同中，当事人需要在合同中明确约定此类具体的合同条款。因此，在合同中没有此类约定时，当事人可能无法主张与之相关的法律救济措施，但当事人可以从普通法中的合同落空（frustrationofcontract）、履约不能（impossibilityofperformance）或无法履约（impracticabilityofperformance）寻求法律救济，显而易见的是，合同落空、履约不能或无法履约的法律验证标准要比不可抗力更加严格。

二、承包商在FIDIC合同条件下发生不可抗力事件时的救济措施

在FIDIC合同条件下，承包商可在发生不可抗力事件后，依据1987年第4版第44.1款[竣工期限的延长]、第65.3款[特殊风险造成的工程损失]和第65.5款[特殊风险引起的费用增加]，或1999年版第8.4款[竣工期限的延长]、第19.4款[不可抗力的后果],或2017年版第8.5款[竣工期限的延长]和第18.4款[不可抗力的后果]，有权主张如下救济措施：

(1)竣工期限的延长，和/或

(2)合同约定范围内的额外费用，例如1999版第19.1款约定的第（b）至（e）项，2017年版第18.4款约定的第(ii)至（iv）项。在发生战争、敌对行动、入侵、外敌行为和自然灾害时，承包商无权索赔额外费用。

(3)在不可抗力通知发出后基本上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或者因同一通知的不可抗力连续阻碍几个期间累计超过140天，任何一方可发出终止合同通知，在该通知发出7天后，解除合同。

在发生不可抗力事件后，根据1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的规定，受影响的一方应在知道或应当知道不可抗力事件发生后的14天内向业主发出通知，通知中应说明阻碍履行的各项义务。受影响的一方应在收到通知后免于履行受到阻碍的合同义务，且仅限于免除受到阻碍的合同义务。需要特别注意的是，在起草不可抗力通知时，由于合同规定受影响的一方免于履行通知中指明的合同义务，因此，应特别注意其所描述的受阻碍的合同义务的内容。另外，1999年版第19.2款没有规定延迟发出通知的后果，但2017年版第18.2款规定，如果未能在14天内发出通知，则受影响的一方仅应免于另一方收到通知后的受到阻碍的合同义务。需要注意的是，如果合同条款明确未能在规定期限内发出不可抗力通知则丧失索赔权利，那么，法院将会尊重合同条款的内容，支持任何一方的主张和抗辩。在ZhoushanJinhaiwanShipyardCo.LtdvGoldenExquisiteInc[2014]案中，英国法院判定原告未能履行合同明示约定的不可抗力通知，因此丧失索赔权利。

1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）规定的不可抗力通知与第20.1款[承包商的索赔]（2017年版合同第20.2.1款[索赔通知]）因不可抗力提出的工期延长和/或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知，前者表明不可抗力事件的发生，而后者表明在发生不可抗力事件时因此受到的工期和费用的影响以及承包商依据合同约定可以主张的权利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的规定外，还应遵守合同规定的知道和应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔通知的要求，在索赔时效期限内发出索赔通知，否则，承包商丧失任何工期延长和/或额外付款索赔的权利，而业主可以免责，因此，根据1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的规定，28天的书面索赔通知是索赔成立的必要前提条件。

需要说明的是，英国法对于1987年第4版和1999年版合同中的索赔时效的法律判断不尽相同。对于1987年第4版第53.1款的规定，英国法中存在两种解释，一是此类规定不能构成索赔的前提条件，即使承包商未能在索赔事件发生后的28天内提交书面索赔通知，也不能因此否决承包商的索赔权利；二是此类规定构成索赔的前提条件，即承包商未能在索赔事件发生后的28天内提出书面索赔通知，则丧失索赔权利。在著名的ObrasconHuarteLainSAvAttorneyGeneralforGibraltar[2015]案中，英国法院判定承包商未能在1999年版《生产设备设计—施工合同条件》第20.1款规定的28天内发出索赔通知，因此丧失索赔权利。但不得不说，英国法院并非百分之百支持1999年版系列合同第20.1款规定的28天索赔时效。承包商还应特别注意的是，在2017年系列合同中，第20.2.1款和第20.2.4款中规定了28天索赔通知时效和42天递交索赔详情的时效，承包商未能遵守上述任一时效将导致索赔权利的丧失。

三、承包商不可抗力索赔实证分析

从作者从事国际工程索赔的实践来看，在非洲和亚洲地区的国际工程索赔中，不可抗力事件的索赔占据承包商索赔的一定比例，在某些国家索赔概率更高，例如马里等高风险国家。虽然作者在表1中的列项并非中国承包商索赔不可抗力的全部，但其反映的问题和业主的抗辩具有一定的代表性，反映了中国承包商在不可抗力事件索赔中遇到的大部分的合同和法律问题。

表1中资承包商不可抗力索赔汇总表

从表1可以看出，业主否认承包商的不可抗力事件索赔的抗辩理由具有多样性，从不可抗力定义中某个用语的含义，例如骚乱（riot）的解释（埃塞骚乱案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定义及其事件列举两者之间的关系（孟加拉铁路项目），如何构成合同约定的不可抗力事件，合同条款没有列举的事件能否构成不可抗力(巴基斯坦水电站项目和孟加拉电力项目)，不可抗力的证明，承包商减轻义务的履行（俄罗斯铁矿项目），额外费用补偿途径（菲律宾电力项目），承包商举证责任，直至解除合同（马里桥梁和水电站项目），涉及了不可抗力事件索赔主张的各个方面。以俄罗斯某铁矿项目为例，在2013年8月发生中俄边境洪水事件时，承包商提出了以不可抗力为由要求工期延长的索赔，但索赔遭到了业主的否认。业主与承包商的争执焦点在于：

（1）证明不可抗力的机构问题。虽然FIDIC合同规定了不可抗力的定义并列举了不可抗力事件，但在索赔过程中，业主提出需要中国工商机构出具文件，由有权威的机构证明发生了不可抗力事件。承包商主张，FIDIC合同并未规定在发生不可抗力时应该由某个机构出具书面证明的内容。承包商认为，由中国边境海关出具的证明足以证明不可抗力事件的发生事实，且中国工商部门没有职责出具此类证明文件，中国也没有规定哪一个机构可以出具此类证明文件。

（2）承包商是否采取了减轻不可抗力影响的措施。业主认为承包商没有采取合同约定的合理措施，将不可抗力的影响减至最低，并举例证明在某个边境口岸发生洪水时，承包商可以选择其他线路运输货物。而承包商认为已经采取措施减轻不可抗力的影响。

（3）受到不可抗力影响的货物证明。业主要求承包商举证，证明哪些位于关键线路工程的货物运输因不可抗力受到了影响，从而导致关键线路上的工程受到了延误。承包商无法完全举证证明哪些货物因洪水受到了影响，哪些货物位于边境口岸，哪些货物位于运输途中，哪些货物已经制造完毕处于运输状态。在无法完全举证的情况下，承包商的索赔主张受到了质疑并遭到业主否决。

四、FIDIC合同条件下不可抗力事件索赔涉及的合同和适用法律问题

在1999年版FIDIC系列合同条件下进行不可抗力事件索赔，中国承包商遇到的主要的合同和法律问题涉及了大陆法系国家和普通法系等国家，不同法域的国家对不可抗力事件存在不同的法律规定或判例，给承包商索赔不可抗力事件带来了不可预测的风险。

1.关于1999年版第19.1款[不可抗力定义]中的定义

FIDIC系列合同中关于特殊风险/例外风险或不可抗力进行了定义，但对于其后的列举的事件并未给出具体的定义，如什么是战争、敌对行为、内乱、骚乱，以及什么是洪水、泥石流等等，而在实践中，承包商和业主首先在不可抗力事件索赔中，包括在仲裁和诉讼过程中对此纠缠不休。例如，在表1第14项埃塞某公路项目中，承包商就当地部落人员枪击中方人员造成当地工人死亡、中方人员受重伤以不可抗力事件中的骚乱为由进行索赔工期延长和停工费用，业主主张因实施枪击的人员仅为1人，而骚乱是群体事件，否决了承包商提出的不可抗力事件索赔。承包商认为，FIDIC合同不可抗力条款未规定这些事件的确切定义，但根据美国《布莱克法律词典》（第四版）骚乱（riot）的定义，“骚乱：骚乱是指公共干扰事件，包括（1）由一人或三人或三个以上人员聚集一起实施的一项或多项暴力行为，其行为对他人财产或人身构成了明显的威胁。…”因此，枪击事件属于不可抗力中的骚乱。但需要承包商注意的是，国际上著名的法律词典，例如美国《布莱克法律词典》和英国《牛津法律词典》对骚乱的定义不尽相同，《牛津法律词典》对骚乱的定义仅对三人及其以上人员的聚集，且对他人财产或人身实施构成了明显威胁的行为确定为骚乱，但没有涉及一个人的危害行为。因此，承包商在遇到不可抗力事件定义中列举事件的争议时，可从美国《布莱克法律词典》和英国《牛津法律词典》中寻找有利于自己的主张。

除此之外，在不可抗力事件索赔中，还涉及了其它定义的量化问题，例如表1第4项马里水电站项目特大暴雨，承包商需要证明在24小时内降雨达到了300毫米，超过了该地区正常的降雨量。在表1第16项台风，承包商需要证明台风风力达到了225Kph，超过了正常台风风力175Kph数值。

2.1999年版第19.1款中的定义与事件举例两者之间的法律关系

应当说，第19.1款对此给出了清晰的规定。1999版和2017版FIDIC合同以及协调版合同格式在特殊风险、不可抗力和例外风险条款中均列明了一项非穷尽的事件清单（non-exhaustivelist），即“不可抗力可以包括但不限于（ForceMajeuremayinclude,butisnotlimitedto）”的表述，列明了从战争直至自然灾害等不可抗力事件。虽然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清单略有差异，但这些事件仅应视为具体规定的事件举例，决定某项事件是否构成不可抗力仍需满足不可抗力定义中的各项条件，例如1999版第19.1款定义中表述的“只要满足上述（a）至(d)项条件（solongasconditions(a)to(d)abovearesatisfied）”，即（a）一方无法控制的，（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的，（c）发生后，该方不能合理避免或克服的，（d）不能主要归因于他方的。

需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定义中均没有规定不可抗力应是不可预见的事件。在表1第8项孟加拉某铁路项目中，业主认为罢工在孟加拉是一项可以预见的事件，从而主张某学者总结的孟加拉每年发生48天罢工的结论，从承包商索赔的77天工期延长中扣除48天，仅给予承包商29天工期延长。但从第19.1款定义看，在FIDIC合同中，并不要求不可抗力事件是不可预见的事件。在ICC19299/MCP仲裁案中，仲裁庭裁决印度古吉拉特邦石油公司在也门的骚乱和暴动（riotandinsurrection）期间阻碍了其履行合同义务，符合合同约定的不可抗力的定义，而不可预见性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在当事人明确考虑的范围内，本案不予适用。

还应关注的是，第19.1款中没有将不可预见的作为构成不可抗力的要件，这可能会与某些大陆法系国家的法律规定相矛盾，导致合同约定与法律规定相矛盾。而且，第19.1款扩大了不可抗力的含义和范围，无疑将会引起合同当事人的争议。

3.FIDIC合同条件下某事件是否构成不可抗力事件的判断

鉴于FIDIC系列合同对不可抗力定义和事件列举做了明确的规定，因此，在FIDIC合同条件下应以定义中规定的四项条件，即满足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定义中的四项条件为准。在大陆法系国家，承包商更应按照合同约定的条件予以解释。同时，还应查阅适用法律中不可抗力法律规定，从法律层面解决某项事件是否构成适用法律项下的不可抗力事件。

对于FIDIC合同条件下约定的不可抗力的解释，朗莫尔法官在著名的GreatElephantCorpvTrafiguraBcheerBV[2013]EWCACiv905案中写道：

“毋庸赘言，不可抗力条款必须按其自身的内容加以解释。无需强调的是：(a)此为例外条款，其任何模糊之处必须依据当事人对其依赖的程度予以解决；并且（b）鉴于原告公司通常会采取措施控制其自身的经营，因此，‘一方不能控制的’的概念明确了一项较高的验证标准。……总之，应依据具体的合同约定予以解释。”

因此，在普通法国家，特别是在英国法中，对于不可抗力条款应依照合同解释的基本原则予以解释。

在FIDIC合同条件下，为了判断某项事件是否构成不可抗力，综合普通法判例和国际商会（ICC）仲裁裁决，承包商需要确定：（1）不可抗力事件是否适用第19.1款定义中界定的四项条件；（2）不可抗力事件阻碍（prevented）了承包商履行合同义务，使得承包商履行整个或部分合同义务实际上或法律上成为不可能,而不是更加困难或无法获取利润。除了阻碍承包商履行整个或部分合同义务外，更低的门槛可能是妨碍（hindered）或延误（delayed）了承包商履行整个或部分合同义务。（3）不可抗力事件与阻碍承包商履约之间存在因果关系。（4）不存在避免事件发生可采取的合理措施。在FaircloughDodd&JonesLtdvJ.H.VantolLtd案中，法院判决“阻碍（prevented）”是指只有在在合同期限结束前不可能履行运输义务时，合同约定的救济措施才得以成立。在Tennants(LancashireLtdvG.S.Wilson&CoLtd案中，法院判决“阻碍交货(preventingdelivery)是指……交货成为不可能；而妨碍（hinderingdelivery）是指比阻碍要轻一些，即交货变得有些困难，但并非不可能。”

在ThamesValleyPowerLimitedvTotalGas&PowerLimited案中，被告道达尔石油公司以天然气市场价格暴涨为由主张其遭遇不可抗力，使得合同履行变得不经济（uneconomic）而停止向原告供应天然气。法官克里斯多弗在判决中写道：

“不可抗力事件应导致道达尔不能履行合同义务，…而事实上道达尔的理由是因价格变更非常高，甚至特别高，但这不意味着道达尔不能履行合同义务。”

鉴此，法院判决道达尔石油公司的主张不能构成合同约定的不可抗力事件。

在最近的ClassicMaritimeIncv.LimbunganMakmurSDNBHD&another[2019]案中，被告以巴西封道大坝溃堤为不可抗力为由，导致其无法履行2015年11月至2016年6月期间的运输。法院查明溃堤事件确实使得被告无法履行最后5期的运输，同时还查明，即使没有溃堤事件，被告也倾向于不会履行合同约定的运输义务。因此，法官运用了若无验证标准（butfortest）,认为溃堤事件与不履行合同之间的关联不存在因果关系，不可抗力事件的发生不能免除被告的合同义务。

4.承包商要求工期延长和/或额外费用的主张

1999年版FIDIC第19.4款规定承包商有权因不可抗力事件要求工期延长和/或额外损失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索赔通知外，承包商还需进一步证明不可抗力事件对工程进度计划的影响，受不可抗力影响的工作或活动，且受不可抗力事件影响的工作或活动处于工程项目的关键线路上。除此之外，承包商还应量化工期延长索赔的天数。对于额外费用，由于不可抗力不属于合同任何一方的过错，因此承包商仅能索赔第19.4款规定的其有权索赔的费用，即直接费用和间接费用索赔，但不包括利润以及间接损失。因战争、敌对行为、入侵、外敌行为和自然灾害事件，承包商无权索赔额外费用。实际上，在发生不可抗力事件时，承包商经常提出的索赔为停工索赔，承包商应提供停工时间、停工期间的承包商设备折旧费、一定期限内的人工工资，以及利润除外的间接费用。

5.解除合同

1999年版第19.6款规定了当事人因不可抗力解除合同的权利，自发出不可抗力通知，使基本上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或由于同一通知的不可抗力连续阻碍几个期间累计超过140天的情况下，任何一方均有权解除合同。在国际工程项目中，经常发生的是解除某个受影响的部分合同。在表1第5项中，因项目现场发生恐怖袭击，恐怖分子威胁中方人员如继续施工将全部杀死，且当地分包商没有施工能力建造桥梁，因此终止合同。在表1第6项中，因项目位于马里北部靠近撒哈拉沙漠地区，是博科圣地恐怖组织的主要活动区域，经聘请的法国著名安保公司评估安全情况，即使马里政府派出军队，也无法在漫长的交通线上和大范围的施工现场保障人身和财产的安全，因此解除已签约但尚未开工的施工合同。

6.承包商的举证责任

根据“谁主张，谁举证”的法律原则，承包商负有对不可抗力事件的举证责任，包括不可抗力事件本身的证据，也包括承包商因此主张的工期延长或额外费用等证据。除非是合同的不可抗力条款有明确约定由权威机构出具的证明文件对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。FIDIC系列合同没有规定当事人在发生不可抗力事件时负有提供权威机构证明的义务，因此，在合同没有明示约定在发生特殊风险或不可抗力事件需要承包商出具由权威机构出具的证明文件时，承包商没有义务向业主递交某些机构出具的不可抗力证明。但另一方面，承包商绝对不能简单地以某些机构出具的不可抗力证明概括性地主张不可抗力事件对其工程项目的影响，以替代承包商在合同和适用法律项下负有的举证责任和义务。

五、结语

法律不保护躺在权利上睡觉的人。幸运的是，实践表明，绝大部分中国承包商都能够在发生不可抗力事件后立即或迅速向业主发出不可抗力通知和索赔通知，主张合同赋予的工期延长和/或额外费用的权利。在履行通知义务后，承包商还应履行减轻损失义务，积极主张合同约定的救济措施，履行举证责任，维护自身合法权益。

注：本文仅代表作者观点，供参考。

作者介绍：崔军 中国对外承包工程商会专家委员会委员、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、中国海事仲裁委员会仲裁员、英国土木工程测量师学会资深会员（Fellow）