从实务角度谈国际商事仲裁与国内仲裁之区别

2019年，我们参加了香港国际仲裁中心每年一度的香港仲裁周活动。香港仲裁周每年都吸引大量的来自各国的仲裁界人士，这次也不例外。其中特别引人入胜的是一场题为“亚洲仲裁：领跑者或模仿者？”的辩论会，辩论双方皆是亚太地区顶尖的辩护律师，双方引经据典、唇枪舌剑，辩论了三个回合，将辩论主题正反方面的事实与观点，淋漓尽致地展现在与会者面前。

其实，辩论会的结论并不重要，因为不一定要有标准答案。从目前看，不同的国际商事仲裁机构的仲裁规则，包括国内几大仲裁机构的规则，都有明显的“倾同性”。但仅仅根据仲裁机构的仲裁规则，仲裁用户不一定能看出两者之间的区别。国内几家大型的仲裁机构在规则的修订和更新方面也紧跟国际潮流，这对于国际商事仲裁不熟悉的企业或律师而言，如果仅根据自己在国内的仲裁经验来理解和判断国际仲裁，便容易陷入误区。因此，我们根据自己的经验整理了本篇文字，以此向读者说明两者的主要区别。

根据国际商事仲裁发展的历史，国际商事仲裁主要受英美法的影响，并已形成了一套基本稳定的审理流程。中国属于大陆法系，因此其商事仲裁实践与国际商事仲裁的流程有所不同，但“不同”不等于“不好”，毕竟不同的争议解决的审判方式，都有其发展的文化背景与社会环境。而且，我们参与国际仲裁案件三十多年的经历可以证明，在最终公平、公正地解决商业争议方面，从结果看，两者并无实质性的区别。但是，对于走向国际的中国企业来说，充分了解国际仲裁与国内仲裁的不同，仍然具有非常现实的意义。

根据2019年9月13日商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2018年度中国对外直接投资统计公报》，2018年末，中国对外直接投资存量达1.98万亿美元，是2002年末存量的66.3倍[1]，在全球排名第三。中国在美国上市的企业接近200多家，在海外投资设立的企业接近5万家，国际性商业争议的发生在所避免。如果企业相互之间的交易文件中约定将国际商事仲裁作为争议解决的方式，则很多中国企业难免会介入国际仲裁。

那么，什么样的案件是国际仲裁案件?对企业而言，最简单的区别就是：受理机构是否为中国大陆之外的机构仲裁、还是仲裁地约定在中国大陆之外的临时仲裁？最近十多年来，由于不同的国际仲裁机构对仲裁的推广，大部分中国企业的对外交易的合同中，都应当会约定仲裁，比如选择世界五大国际仲裁机构之一[2]作为受理仲裁案件的仲裁机构。而这些机构受理的案件都属于国际仲裁案件。

有意思的是，最近几年，有不少国际商事仲裁的双方当事人都是中国企业或个人，或者从表面上看双方当事人是BVI公司或开曼公司，但这些公司的股东都是中国人。比如，在互联网行业，曾经一度流行VIE架构，而在VIE架构中通常都会设立多层BVI、开曼群岛和/或香港的公司。这些公司的股东大部分是互联网行业的年轻创业者，利用VIE架构获得海外融资来创业，其中交易中所涉及的大量的英文合同、文件，通常都约定有国际仲裁的条款。当争议发生时，如果仲裁语言没有约定为中文，适用法律也没有约定为中国法，且双方当事人无法就语言和适用法问题达成新的一致意见，则仲裁案件使用的语言通常为英文。如果双方同意将仲裁语言变更为中文审理，则会面临选择受限的问题，因为国际仲裁机构中，既有国际仲裁经验同时又能够使用中文草拟裁决书的国际仲裁员人数有限。因此仲裁条款的草拟非常关键。

关于国际仲裁与国内仲裁的主要区别，一言概之，前者受英美法或普通法影响较大，而后者虽然在规则方面与前者接近，但审理方式仍有较大的区别。英美法风格的国际仲裁需要当事人的律师主动推进，向仲裁庭提出自己的需求；而受大陆法影响的内地仲裁机构，则是我们熟悉的风格，基本上是仲裁庭推进，当事人配合、提供仲裁庭需要的信息、回答仲裁庭的问题，而且以书面材料为核心。因此两者的审理方式有诸多的不同。

与国际仲裁相比，中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）、北京国际仲裁中心、上海国际仲裁中心和深圳国际仲裁院等内地仲裁机构的优势在于审理程序相对简洁，时间方面具有灵活性，更适合国内企业的习惯；此外，不仅审理时间比国际仲裁程序短，仲裁费用较国际仲裁的费用也相对更低，包括律师费。因为内地仲裁案件所需要的律师的时间通常都低于国际仲裁案件，包括仲裁与调解的结合，律师可以充分利用两者结合给争议解决方式带来的灵活性来协助当事人解决争议，这些都是国内仲裁的优势。

那么，从实务的角度，国际仲裁与国内仲裁的主要区别都有哪些呢？我们认为主要区别有五个方面，分别说明如下：

一、当事人介入的程度不同

就我们熟悉的内地仲裁而言，大部分情况下当事人都不直接介入仲裁案，也不会参与仲裁程序的各个步骤并了解案件的进展。通常，当事人会在案件开始阶段跟自己的律师沟通、了解律师提出的案件策略、提供案件所需要的书面证据材料。如果当事人重视案件，开庭时会派公司管理层人员或公司法务人员与己方律师一起参加，包括参与案件的调解。除此之外，则其余大部分情况，当事人对于仲裁案件的直接参与度都比国际仲裁案的参与度低，因为国内的仲裁案件仍然以书面证据为主。

在国际仲裁案中，由于证人证言以及证人出庭作证在国际仲裁程序中占有中心的地位，整个仲裁程序的每一步都是为了案件的开庭审理，而案件开庭的重头戏就是证人出庭作证。因此无论当事人是企业还是自然人，公司中谁可以作为出庭的证人？当事人本人或其他相关人员是否需要出庭作证，都是国际仲裁案的核心问题，需要当事人在充分了解案件走向的基础上，跟律师们配合，完成事实证人的挑选、书面证词的草拟和出庭准备等一系列工作。因此，当事人介入国际仲裁案的参与度较高。

目前，国际上有一种趋势，即为了节约国际仲裁的成本，考虑将盘问证人的重点集中在核心的争议事实，缩短盘问的时间，这源于国际商事交易中的书面文件远多于侵权案件或刑事案件等等，书面文件在相当程度上能够还原案件事实。但是，由于商务活动不可能全程在“录像机”下进行或全程书面化，而且多数争议的关键点常常没有书面记录，因此证人证言和证人作证在国际仲裁案件中仍占有重要地位。而证人的参与则需要跟当事人全面沟通，让当事人了解程序、了解证人的作用，协助安排证人的参与，包括出庭。

用通俗的话形容，可以说在国际仲裁案中，仲裁代理律师与当事人属于“双人舞”的关系，当事人需要跟办案律师们一起配合，形成步调一致的“双人舞”。而案件的主导律师与证人之间则相当于“导演”同“演员”的关系，也需要两者的密切配合才能保证案件的完成。因此，这是我们中国企业在遭遇国际仲裁时需要注意的首要问题：企业管理层需要清楚地知道，国际仲裁案件不是一个“炸弹”，将其交给律师就与自己无关了，它需要两者的密切配合才能成功被“拆除”。

二、仲裁程序中涉及的环节不同

国际仲裁跟国内仲裁的第二个区别是仲裁程序细化程度的不同。国内仲裁案件虽然每个案件的程序在细节上有所不同，但主要的步骤基本上是相同的，包括:

第一，申请人启动仲裁程序、提交仲裁申请书；

第二，仲裁庭的组成；

第三，被申请人提交答辩书，期间申请人也会提交书面证据和质证意见，甚至事实证人的证言和专家证言，但这一步并非必须；

第四，开庭；

第五，庭后补充证据，进一步的质证意见和律师代理意见。

以上五个步骤是国内仲裁案件（无论是否有涉外因素）的基本步骤，当然有些案件会涉及多次开庭，但基本上都在这五个步骤之内。很多案件的第三步常常被省略或部分被省略，比如被申请人是否提交答辩意见则完全取决于被申请人，而不取决于仲裁庭。在国内诉讼或仲裁程序中，一般都有“被申请人”或“被告”不提交答辩书不影响诉讼或仲裁程序的规定。

但国际仲裁程序中，每个案件都有仲裁庭根据案情的需要，为该案件独身定制的细化的程序时间表。虽每个案件的程序时间表不同，但归纳起来至少有如下九个必不可少的步骤：

第一，申请人提交“仲裁通知书”启动仲裁，被申请人提交“答复书”，双方并指定仲裁员；

第二，仲裁庭的组成；

第三，首席仲裁员与双方律师举行程序会议，根据沟通的情况，仲裁庭制作和发布第一号程序令，对整个仲裁程序的每一步做出明确的要求并写明提交文件的时间期限；

第四，双方当事人按照程序令，提交正式的“仲裁索赔书”和“仲裁答辩书”，并各自提交针对对方“仲裁索赔书”和“仲裁答辩书”的反驳书，即有两轮文件的提交；

第五，仲裁双方根据程序令进行证据开示程序（雷德芬表格）。一方当事人有权要求对方当事人通过其律师提交己方需要的、认为对方拥有的、与案件事实相关的书面证据。这个环节是国内仲裁程序所没有的；

第六，双方律师按照程序令，提交一轮或两轮的事实证人的证言和专家证人的证言（如有），专家证言也许会有第三轮，即联合专家报告。这个环节也是国内仲裁通常没有的；

第七，双方律师提交开庭前仲裁庭需要的文件，包括开庭卷宗、案件的大事记、案件争议焦点的清单、案件涉及的人物表、双方律师的开场陈词的提纲。同样，国内仲裁程序也没有该环节，国内的仲裁员通常是自己整理和准备开庭文件，而国际仲裁的律师们需要为仲裁庭准备上述开庭文件；

第八，开庭，所有事实证人，包括专家证人，除非双方当事人同意，都需要出庭作证并接受对方律师的盘问，因此开庭很少有一两天能完成的。而且国际仲裁除非确定要分阶段审理，否则一般只会开一次庭（偶尔会有一次一天的补充开庭，在仲裁庭作出裁决之前，仲裁庭向双方律师提问）。开庭对于双方当事人而言，是仲裁案的重头戏，也是决定案件结果的关键；

第九，开庭后的结案陈词（并非所有案件都要求提交书面结案陈词）。

按照公平原则，仲裁庭在制作上述程序令时，每一步都会跟时间“挂钩”，将双方当事人在整个国际仲裁流程中所占用的时间进行分配，让双方拥有基本同等的时间期限来提交各自的证据、陈述自己的观点。再加上国际通行的“排队文化”，即允许当事人和律师，包括仲裁员选择和确认在他们各自方便的时间段进行开庭审理。例如，如果某个时间段仲裁员早已安排了其他案件的开庭，或者某一方律师已经安排了其他案件的开庭，则仲裁庭会在安排时间表时绕开有冲突的时间段，给各方提供方便。这份含有时间期限的程序令，通过协商确认后，各方当事人均需严格遵守，基本上不能延期或改变期限，除非在说明理由、不影响开庭日期并获得仲裁庭同意的情况下。

因此，国际仲裁案件虽然耗费的时间普遍比国内仲裁案件较长，但由于程序时间表是双方当事人认可的，时间的安排也充分地考虑到所有相关方的方便，因此，对于仲裁审理程序耗时长的抱怨主要集中在开庭之后、等候裁决书的时间。如果这个等候的时间过长，比如超过六个月或更长时间，则一定会被当事人抱怨。

此外，国际仲裁中，仲裁庭在跟案件各方当事人的律师举行程序管理会议后，会颁布第一号程序令，该程序令属于国际仲裁程序中的“规定动作”，是各方当事人期待的、各方律师代理关心并会参与的。虽然，国内的若干仲裁机构也允许仲裁庭在认为必要时就所审理的案件发布程序令等，但在国内仲裁案件中，由于细化仲裁程序并非“规定动作”，所以当事人和当事人律师基本没有这样的期待，也没有准备参与细化仲裁程序的愿望或遵守程序令的意识。因此，在没有当事人律师的支持和参与的情况下，仲裁程序的细化在国内仲裁程序中似乎目前尚没有成为现实。

三、事实证人的证词和出庭作证

上文第二点中，我们提到国际仲裁程序与国内仲裁程序的一个重大的区别是证人证言的提交和证人出庭作证。

证人证言是证人出庭时接受对方律师交叉盘问的基础，确定其出庭作证的信息的范围。那么，为何需要证人？在提交了书面证人证言后，为何还要盘问证人，而不是直接采纳证人的书面证词？原因很简单，商务活动不可能全程在“录像机”下进行或全程书面化，而且多数争议案件的关键点常常没有书面记录。因此，为了让仲裁庭查明真相，证人证言便成为证据形式之重要一种。比如，设计合同纠纷案件中，有的书面文件通常就是大量的设计图纸，单凭这些图纸，无法判明设计方是否按照合同约定提交了符合合同约定的设计，因此仍然需要证人对这些书证进行说明。

再比如，某合同文本上印的签字日期为9月30日，但实际上双方交换合同签字页的时间是10月30日，如果合同签字生效的日期在该案件中至关重要，那么仅仅有书证就不能够说明案件事实的全部。就算一个案件的每一步都有书面记录，双方对文字含义的理解也仍可能会有所不同。因此，证人需要对案件事实进行补充说明，包括对书证加以说明，以便仲裁庭理解书证的来龙去脉和含义。

证人出庭作证，这在大陆法系的律师们看来不一定有必要。首先是因为大陆法系风格的仲裁，以书面证据为主；其次，对于书证的说明和补充，通常会由当事人的律师当庭向仲裁庭说明。因此，国内仲裁程序并没有证人出庭接受盘问的环节，也认为似乎没有必要。当然，在国内仲裁中依赖当事人的律师来介绍己方的书面证据并对此进行说明并无不妥，因为我国的证据规则中没有“传闻证据”的概念。而受英美法影响的国际仲裁程序，虽然对“传闻证据”的限制比英美法的少，但由律师对案件事实问题进行补充说明和介绍书证的含义都是不被接受的。因此，当书面证据不能完整地再现案件当时的情形时，就需要人证和证人证言，由证人在证词中对书面证据进行说明或对没有书证的案件事实进行补充。

证人出庭作证、接受盘问的必要性由于篇幅的限制，不能展开讨论。归根结底，其核心在于：证人接受对方律师的盘问是为了测试其证词的真实性。这也是防止因证人“说谎”导致证人作证失去意义的一种法律技术上的设计。毕竟，书面证词很容易被“炮制”，一旦被“炮制”，如果没有盘问环节，仅靠提交书面证词，便会失去提供案件事实的意义。

而且，开庭的过程是仲裁员眼、耳、鼻、身、意都投入的过程，仲裁员通过该过程对案情有进一步深入的了解，远比仅通过看书面文件来了解案情更为有效。因此，为了保证仲裁员充分地理解案情、消化书面证据中的信息，律师通过盘问证人可以有效地将书面证据中对己方有利的事实获得仲裁庭关注，而且盘问证人可以证实书证的真实性。这些都是国际仲裁中需要事实证人提供书面证词并出庭作证的缘由。

如果一方当事人没有事实证人，则对方的证人就同一事实举证时，便无法对对方证人的说法进行辩驳，在开庭时就会吃亏——仲裁庭有机会仅仅听取对方的证人对案件事实的说明。所以，为了避免仲裁庭仅听取一方的“一面之词”，各方当事人都会积极安排己方的事实证人出庭。

最后，由于“证人盘问”制度的存在，按照《国际律师协会证据规则》第4.2条，任何了解案件事实的人都可以成为证人，包括当事人本人。如果当事人是企业，则企业的高管或其他了解案件事实的雇员都可以作证，这一点跟我国目前的仲裁实践的确不同。在我国的仲裁实践中，由于没有“证人盘问”制度，当事人己方的高管或雇员实际上是有利益冲突的，因此就算证人向仲裁庭说的是案件事实，由于存在利益冲突，仲裁庭对于证人提供的信息也容易存疑。因此，在国内仲裁案件中，证人出庭作证的做法仍然是少数。

当然，国际仲裁界也有一种观点，即商事仲裁中是否应当继续采用传统的证人盘问方式，还是在当事人同意、仲裁庭指导下，将证人盘问尽量限制在有争议的焦点问题上，从而减少国际仲裁的时间成本和费用。其原因为国际商务活动中的书面文件要比侵权案件、民事案件或刑事案件等案件中多很多，并且书面文件在相当程度上能够还原案件事实，因此商事仲裁中的证人盘问与侵权案件、民事案件或刑事案件中也有所不同。但是，尽管如此，证人作证在国际仲裁案件中仍占有重要地位。

我们认为，证人出庭作证除了有利于仲裁庭公平地协助双方解决争议之外，还具有两个方面的特殊社会效应：

第一，涉案当事人通过参与案件审理的过程，获得“经验”或“教训”，参与案件的当事人对于今后如何通过案例“学习法律”改进企业治理会有第一手的直接经验，对于今后如何避免争议有了心得体会；

第二，当事人全面参与案件审理，也是“普法教育”的绝好机会，当事人通过自己的案件“现身学法”，印象会更深刻。

四、“证据开示”的环节

国际仲裁中的“证据开示”（documentproduction）也是一个不同于国内仲裁的特殊环节。

在这个环节中，申请人与被申请人相互之间均有权向对方要求提供在对方控制之下、与本案有关的书面证据，提出请求的一方对文件的类别需要有明确清楚的表述。而在国内仲裁中，我国的证据规则是“谁主张、谁举证”（有少数的例外），因此没有“证据开示”的环节。值得一提的是，在国际仲裁中，国际仲裁界并没有采用美国式的“discovery””disclosure”（即范围广泛的证据披露程序），而是采取了“中间道路”：既不是大陆法系的“谁主张、谁举证”方式，也不是广泛的美国式的证据发现制度，这一被广泛采用的“中间道路”的做法，在《国际律师协会国际仲裁取证规则》（“《IBA取证规则》[3]”）的第三条中有很好的体现。

特别说明一下，我国早在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中提出了书证证据的“证明妨害规则”（又称“书证提出命令制度”）[4]。通俗地说，即中国法下的“证据出示制度”。但是，根据2015年2月4日起施行的《最高院关于民诉法的解释》第一百一十二条的规定[5]，一方当事人如果向法院申请要求对方出示证据，必须证明该书证处于在对方当事人的控制之下，且对方不提交该证据将导致待证事实无法查清的情况，才可以申请法院责令对方当事人提交该证据。对方当事人无正当理由拒不提交的，才需要承担对其不利的后果。

也就是说，我们的“证据出示制度”下能够向对方要求提供的文件的“门槛”很高，而国际仲裁中“证据开示”环节，双方当事人能够向对方要求的文件，不需要具体到某份特定的文件，而可以是某一类的文件，比如，为了证明一方真诚地履行交付货物的合同义务，该方当事人向第三方采购为制造该货物而采购原材料的有关书面往来文件。这样做的目的还是为了让仲裁庭准确、全面地了解案件事实。

五、国际仲裁程序中律师的角色

国际仲裁程序中，当事人通常都会在开庭之前聘请出庭大律师负责开庭，尤其是负责对证人进行盘问。因此，国际仲裁案件的律师团队中通常有两种律师：准备仲裁案件的仲裁事务律师与单独聘请的出庭大律师。当然，近年来，这类职业分工也有一定的变化，不少仲裁事务律师也具有出庭辩护的经验，所以当事人也并非必须聘请出庭大律师。但由于国际仲裁的开庭与国内仲裁有诸多不同，因此，为了充分保障当事人的利益，一般都会建议当事人聘请负责出庭的律师。

实际上，出庭律师仅仅是国际仲裁案一个环节中的重要人物，准备仲裁案件的律师则更加关键。也就是说，如果出庭律师是电影中的主要演员的话，则准备仲裁案件的律师就是电影的编剧和导演，对整个案件的结果有着举足轻重的作用。因为，一旦仲裁代理律师的行为与国际仲裁中通常接受的行为规范不同，就会严重降低仲裁庭对该方代理律师的信任度，从而影响案件的结果。比如，一方的事实证人作证，在对方律师的盘问之下承认其证词的某些段落写的不是事实，而是己方律师让其编造的，就会损害到该方律师的信用，使得仲裁庭对该方律师提交的仲裁文件的可信度大打折扣。

过去，很多国际仲裁案件中，中国企业都会聘请国际律师事务所的律师。但现在的国际仲裁案件中，企业也越来越多地聘请国内律师事务所中从事国际仲裁业务的律师。那么，在国际仲裁案件中代理中国企业的国内的从事国际仲裁业务的律师必须高度关注国际律师协会发布的《国国际仲裁当事人代理指引》，并遵守该指引中规定的国际仲裁案中的行为规范。

此外，国际仲裁是双方当事人将争议在“民间”通过仲裁庭的审理进行裁断的方式来解决争议。因此，从国际仲裁的传统来看，双方之所以通过仲裁的“私密”方式解决争议，是希望在一定程度上不“撕破脸”，保持业务关系。所以，传统上，在仲裁案件的审理过程中双方之间的对立情绪比较低，并且仲裁程序中有大量的程序工作需要双方律师的配合才能有效地进行。因此，双方律师需要拿捏好分寸，既要保护各自的当事人的权益，又要相互配合，并且跟自己的当事人说明与对方律师配合是国际仲裁中要求的行为规范，或者说“etiquette”是必要的礼节。

最后，在仲裁程序中，相互合作的目的也是为了减轻仲裁庭的不必要的负担。比如，双方尽量共同拟定争议焦点清单；尽量共同拟定案件事实的大事记，并确认能够互相认同的无争议事实部分，突出有争议的事实部分。比如，双方协商开庭时出庭人员的顺序和各方需要分配的开庭时发言的时间，从而减轻仲裁庭的负担并节约仲裁费用。这些都是国内从事国际仲裁业务的律师需要注意的，因为国际仲裁案中的主要文件来自律师，如果代理律师们的行为让仲裁庭感到不安，便会使仲裁庭对该方律师提交的仲裁文件的可信度打折扣，从而损害到当事人的利益。

综上，我们从实务角度概要地总结了国际仲裁案与国内仲裁案件的主要区别，无论从“知己知彼”的角度，还是从推动国内仲裁业务发展的角度，都希望本文能提供一点借鉴。

脚注

[1]参见中华人民共和国中央人民政府网站，《2018年度中国对外直接投资统计公报》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-09/13/content_5429649.htm。

[2]当事人选择最多的五大仲裁机构分别为国际商会国际仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）以及斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）。

[3]国际律师协会（InternationalBarAssociation，简称“IBA”）在1999年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBARulesofTakingEvidenceinInternationalArbitration），现行的版本是2010年的修订版。本文所提及《IBA取证规则》的内容和条文序号均引自2010年的版本。

[4]见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年，P369。

[5]书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

作者：叶渌 合伙人争议解决部 ariel.ye@cn.kwm.com